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Se incurre en el delito de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales al celebrarse un contrato de obra de forma directa, omitiéndose de realizar por vía de la licitación pública o el concurso de méritos

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-18754-2003

Identificadores

Principio de selección objetiva
Principio de transparencia
Contrato de obra pública
Contratación estatal
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Contratación directa
Licitación pública
Etapa contractual
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Principio de transparencia
Contrato de obra pública
Contratación estatal
Contrato sin el lleno de los requisitos legales
Contratación directa
Licitación pública
Etapa contractual
Etapa precontractual

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-18754-2003

Caso

FRANCISCO JOSÉ PEÑALOZA CASTRO, GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Hechos relevantes

Francisco José Peñaloza Castro, como mandatario departamental, inicio en Ibagué la ejecución de obras como la construcción del Centro de Convenciones Alfonso López Pumarejo y la reconstrucción de la Asamblea Departamental y del Teatro Tolima, sin que para ello hubiere iniciado un proceso licitatorio, sino que recurrió al sistema de contratación directa.

 

El entonces gobernador procedió a un fraccionamiento de los convenios, en cuanto se refiere a la contratación con la sociedad Londoño y Martínez Arquitectos Ltda., para efectos de adelantar la remodelación de la Asamblea Departamental y diseño del Centro de Convenciones, se le autorizó la realización de un estudio de factibilidad, en virtud del cual se convocó a un concurso de méritos al que se presentaron tres propuestas, pero como ninguna le agradó al gobernador, declaró desierto el proceso de contratación mediante Resolución y, en cambio, celebró contrato con la sociedad en mención cuyo objeto era la elaboración de los planos arquitectónicos del  Centro de Convenciones de Ibagué, a pesar que las reglas del concurso precisaban la revisión de las propuestas por parte de un jurado calificador.

 

Para la fecha de convocatoria para participar en el proceso de contratación ya estaban certificadas las correspondientes disponibilidades presupuestales con los nombres de los adjudicatarios y el valor de sus propuestas y algunas de las ofertas eran anteriores a la fecha de invitación, todo con el propósito de favorecer algunos de los contratistas.

Problema Jurídico

¿Puede el Gobernador de un Departamento contratar de forma directa la construcción del Centro de Convenciones, la reconstrucción de la Asamblea Departamental y del Teatro del Departamento con personal de su confianza, omitiendo celebrar dichos convenios por vía de la licitación pública o el concurso de méritos, sin incurrir en delito de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales?

Regla ampliada

En virtud del principio de transparencia, la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo aquellos casos que la misma ley señala que se podrá contratar directamente. « (…) En ese orden, por virtud del principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1.993, “la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”, salvo aquellos casos que la misma ley señala en los que se podrá contratar directamente, pero sin que deje de persistir en estos el citado principio, pues de acuerdo con el Decreto 855 de 1.994, artículo 2º, “en la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1.993”,  mientras que por razón del artículo 29 del Estatuto de Contratación Administrativa “la selección de contratistas será objetiva”, entendiendo por tal “la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva” y precisando que “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad…”(…)»

 

Selección objetiva del contratista implica que la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores o motivaciones subjetivas. «(…)  como de conformidad con la Ley 80 de 1.993 “la selección de contratistas será objetiva” y por tal se entiende aquella en que “la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva” y por ofrecimiento más favorable “aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad…” y tal deber, como expresión del principio de transparencia, constituido en elemento esencial de la contratación administrativa, no fue acatado por el acusado, no puede menos que afirmarse que éste celebró los ocho contratos objeto de acusación, sin observar en ellos el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. (…)»

Razones de la decisión

«(…)  En efecto, no obstante que, al decir del gobernador, Said Lozano sí le era apenas conocido, es lo cierto que su participación no obedeció a un proceso licitatorio, ni a un concurso de méritos, ni a la escogencia de entre varias ofertas, sino que tal como lo declaró el ingeniero Félix García Motta, autor del proyecto Centro de Convenciones e inicial gerente de la obra, “definitivamente el señor Said fue traído a construir la asamblea por el señor gobernador” y en esas condiciones se le asignaron de modo directo 4 contratos por cuantía que superó los trescientos millones de pesos, eso sin contar, el carácter que asumió en el desarrollo de la obra, pues, según testimonio de otros contratistas, como Carlos Humberto Marmolejo Sepúlveda, fue Said Lozano quien ejecutó de modo indirecto otros convenios y quien en la práctica cobró los dineros correspondientes a los mismos. Tales circunstancias aunadas al incuestionable testimonio del ingeniero García Motta no dejan duda de que la escogencia de este contratista no obedeció al deber de selección objetiva previsto en la Ley 80 de 1.993, sino al criterio personal, subjetivo, del gobernador, pues no de otra manera se explica que haya sido el mandatario quien lo hubiera contactado, máxime que no se trataba de persona conocida en el medio tolimense, y le hubiera asignado directamente los precitados contratos, sin consideración alguna, por lo menos expresa, de que se trataba de la oferta más favorable para la entidad, lo que entre otras cosas resultaba imposible, pues no existía un criterio de comparación en la medida en que no se obtuvieron más propuestas

(…)

El proceso de contratación administrativa, el mecanismo a través del cual el Estado y sus entes comprometen sus recursos, como función administrativa que es, “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”(art. 209 C.N.), a través de ella “las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos” (art. 4º Ley 80 de 1.993), por eso se trata de un proceso reglado que necesariamente obedece a unos principios, a unos fines, a ciertas competencias e ineludiblemente al agotamiento de una serie de etapas y al cumplimiento de ciertos requerimientos que tienden a garantizar los fines generales del Estado y los específicos de la contratación, y a que el erario sea comprometido en un juego de oportunidades igualitarias y transparentes que garantice, ante los administrados, que no se va a arriesgar por el capricho o arbitrio del mandatario de turno; en fin, el proceso de contratación administrativa está sometido ineluctablemente al principio de legalidad, por ello el servidor público está obligado a hacer lo que en ese respecto le ordena el correspondiente estatuto, no puede, so pena de incurrir en un hecho punible, omitir tales deberes, ni inventarse, per se, un proceso de contratación, así, en últimas, resulte beneficioso de algún modo para la administración.

(…)

Por eso, independientemente de que los contratos así celebrados por el entonces gobernador, en cantidad de ocho, hubieren resultado económica o técnicamente favorables a la entidad, lo cierto es que, privilegiando al favorecido, esos no fueron los criterios que orientaron la selección de dichos contratistas, lo demostrado es que no fue el bien general el que le sirvió de derrotero, sino el afán de beneficiar a aquellos sustentado en criterios exclusivamente subjetivos, como la relación de confianza, o el parentesco de contratistas con terceros o al menos la relación de conocimiento, mas no en criterios de cumplimiento, experiencia, organización, plazos, precios, etc., de ahí que la conducta, que así resulta típica, es además antijurídica en la medida en que sin justificación jurídicamente atendible, vulneró el bien jurídico de la administración pública expresado en el principio de legalidad de la contratación administrativa, sin que en tal juicio incida, se reitera, el hecho de que como se demostró en la etapa de juicio, ningún perjuicio se le haya ocasionado al erario departamental, pues, como ya se dijo, no se protege a través del tipo penal en examen, de modo directo, los recursos del Estado, sino esencialmente el proceso reglado a través del cual las entidades comprometen sus presupuestos por vía de la contratación administrativa.


Demostrado que el acusado Francisco José Peñaloza Castro en su entonces condición de gobernador del Tolima, no se limitó, como pretende el defensor, sólo a firmar los ocho contratos en examen, que sus colaboradores supuestamente le prepararon en sus diversas etapas, sino que intervino activamente en su tramitación, al punto que, como quedó visto, fue él quien contactó a los contratistas, fue él quien abrogándose una facultad del jurado calificador declaró desierto un concurso de méritos para, en la misma fecha, asignar el respectivo contrato a la firma Londoño y Martínez Arquitectos, porque el profesional era de su confianza. (…)»

Regla

El Gobernador de un Departamento no puede contratar de forma directa la construcción del Centro de Convenciones, la reconstrucción de la Asamblea Departamental y del Teatro del Departamento con personal de su confianza, omitiendo celebrar dichos convenios por vía de la licitación pública o el concurso de méritos, sin incurrir en delito de celebración de contrato sin el lleno de los requisitos legales, porque:
  1. La contratación administrativa obedece a un proceso reglado y no discrecional que obliga al funcionario a ceñirse a los principios y etapas que lo rigen, al apartarse de ellos, vulnera el principio de legalidad de la contratación.
  2. Los principios contenidos en la Ley 80 de 1993 conforman también los requisitos esenciales del contrato estatal, así al no celebrar los convenios por vía de la licitación pública o el concurso de méritos se vulnero el principio de transparencia.
  3. De conformidad con el estatuto de la contratación pública, la selección de los contratistas debe ser objetiva, es decir que la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca. Pero como en el caso concreto, el Gobernador, como ordenar del gasto del departamento, omitió dicho principio no puede más que afirmarse que los contratos se celebraron sin observar en ellos el lleno de los requisitos legales esenciales.

Decisión

PRIMERO Condenar a FRANCISCO JOSÉ PEÑALOZA CASTRO, de las condiciones civiles y personales consignadas en esta providencia, a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de dos (2) años y multa equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como autor del concurso de delitos “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” por los cuales fue acusado en resolución de julio 27 de 2.001.

 

SEGUNDO Abstenerse de condenar en perjuicios al procesado FRANCISCO JOSÉ PEÑALOZA CASTRO.

 

TERCERO No suspender la ejecución de la pena impuesta en esta sentencia.

 

CUARTO SUSTITUIR por prisión domiciliaria la pena privativa de libertad impuesta a Francisco José Peñaloza Castro.

Para los anteriores efectos y una vez suscriba la correspondiente diligencia en que se comprometa a cumplir, en los términos precisados en la parte motiva, las obligaciones previstas en el artículo 38 del Código Penal, disponer que FRANCISCO JOSÉ PEÑALOZA CASTRO cumpla la pena que en esta sentencia le ha sido impuesta, en su residencia.

 

Líbrense en oportunidad las comunicaciones respectivas a las autoridades penitenciarias.

Marco jurídico

Decreto 100 de 1980. Artículo 146.

Ley 80 de 1993.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

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