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Un contratista puede ser sujeto activo del tipo de concusión cuando dentro del giro ordinario se sus actividades desempeña funciones públicas

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-27477-2008

Identificadores

Empresas industriales y comerciales del Estado
Contratista
Etapa contractual
Concusión
Servidor público
Particular
Servidor público por extensión
Empresas industriales y comerciales del Estado
Contratista
Etapa contractual
Concusión
Servidor público
Particular
Servidor público por extensión

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-27477-2008

Caso

JOSÉ ALBERTO TONCEL GUTIÉRREZ, CONTRATISTA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

Hechos relevantes

En los primeros días del mes de marzo de 2006, el señor Alfonso Ruiz Ramírez, se entrevistó en las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales de Bogotá con Isabel Cristina Martínez Mendoza, Asesora de Vicepresidencia de Pensiones, para informarle que un funcionario de la entidad le había exigido $160.000 pesos para resolver un problema relacionado con la reactivación de su pensión, y que ya le había hecho entrega de $20.000.

 

El 9 de marzo, Alfonso Ruiz Ramírez se entrevistó de nuevo con el funcionario implicado. El encuentro fue seguido por los Agentes del Grupo Anticorrupción del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), quienes observaron al funcionario recibir de Alfonso Ruiz Ramírez tres billetes de $20.000. En ese momento intervinieron y capturaron al implicado, quien fue identificado como José Alberto Toncel Gutiérrez, asistente jurídico del instituto, vinculado a la entidad través del contrato administrativo de prestación de servicios No.P-041197 de 16 de noviembre de 2005.  

 

El 23 de enero de 2007, el Tribunal de Bogotá revocó el fallo condenatorio impugnado y absolvió al procesado por falta de pruebas. Argumentó que la fiscalía no había logrado acreditar dos elementos necesarios para la configuración del delito de concusión: una, la acción típica, descrita alternativamente por los verbos inducir, constreñir y solicitar, puesto que los agentes del DAS informaban de la entrega del dinero, pero no de su exigencia, y que la víctima, única persona que podía informar del hecho, no había declarado en el juicio; y dos, la condición de servidor público del procesado.   

Problema Jurídico

¿Puede considerarse como servidor público por extensión, y por ende como sujeto activo del tipo penal de concusión, a un contratista de una empresa industrial y comercial del Estado -Instituto de Seguros Sociales- que ejercía funciones de coadyuvar en la atención verbal o escrita de los afiliados y pensionados en aspectos relativos al trámite y apoyo en el reconocimiento de prestaciones económicas?

Regla ampliada

Responsabilidad penal de los contratistas o particulares que desempeñan funciones públicas. «(…) en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.  (…)»

 

Circunstancias bajo las cuales el el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales adquieren la calidad de servidores públicos por extensión.  «(…)“…el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, sólo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”  (…)»

Razones de la decisión

«(…). La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de la última de las disposiciones transcritas (artículo 56 de la ley 80 de 1993), precisó que la equiparación que la norma contiene, en el sentido de considerar servidor público para efectos penales a los contratistas, interventores, consultores y asesores que en condición de particulares desempeñan funciones públicas, no surge del mero vínculo contractual con la entidad estatal, sino del hecho de que el contrato tenga por objeto la atribución o delegación temporal de una función pública.

 

(…)

 

Las precisiones realizadas en los campos constitucional y penal sobre el  alcance y campo de aplicación del artículo 56 de la ley 80 de 1993, permiten concluir, entonces, que para que opere la asimilación prevista en la norma, se requiere el cumplimiento de tres condiciones, (i) que se esté ante un contrato estatal, (ii) que el particular tenga la condición de contratista, interventor, consultor o asesor, y (iii) que el contrato tenga por objeto conferirle temporalmente al particular una función pública. 

 

 (…)

 

 El Instituto de Seguros Sociales es, como ya se dijo, una empresa industrial y comercial del Estado, que tiene como función general la de dirigir, administrar, controlar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de seguridad social, y como una de sus funciones específicas,  la de garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones económicas a cargo del instituto[1].

 

Las funciones que en concreto le fueron asignadas al procesado en el contrato administrativo de Prestación de Servicios suscrito con el Instituto, y las metas que le fueron impuestas, de las cuales informa la cláusula primera del contrato, que define su objeto, consistían básicamente en (i) coadyuvar en la atención verbal y escrita de los afiliados y pensionados en el trámite de las prestaciones económicas, (ii) apoyar jurídicamente al Instituto en el reconocimiento de éstas, (iii) apoyarlo en forma verbal o escrita en la liquidación de prestaciones económicas, imputación de pagos y cálculo de tiempos cotizados, y (iv) en proyectar mensualmente 800 revisiones automáticas, o 90 reposiciones, o 60 respuestas a tutelas, o 60 apelaciones, o sustanciar 120 expedientes de Bono, o 100 expedientes de cuota partes, o revisar 800 horas de prueba.


(…)


Como puede nítidamente constatarse, la actividades que el procesado debía cumplir en virtud del contrato suscrito con el Instituto, correspondían a las funciones que de ordinario desarrolla la entidad para el cumplimiento de los fines de prestación del servicio de seguridad social que realiza como empresa del Estado, y que no podía adelantar cabalmente por falta de personal, siendo claro, en consecuencia, que las funciones que le fueron asignadas participaban de la misma naturaleza, y que para todos los efectos penales debe ser considerado, por tanto, servidor público, conforme a lo previsto en el artículo 56 de la ley 80 de 1993. (…)»    


[1]  Decreto 433 de 1971,  Decreto 2148 de 1992, ley 100 de 1993 y Decreto 1750 de 2003.

Regla

Si puede considerarse como servidor público por extensión, y por ende como sujeto activo del tipo penal de concusión, a un contratista de una empresa industrial y comercial del Estado -Instituto de Seguros Sociales- que ejercía funciones de coadyuvar en la atención verbal o escrita de los afiliados y pensionados en aspectos relativos al trámite y apoyo en el reconocimiento de prestaciones económicas. porque:

  1. El Instituto de Seguros Sociales cumple funciones públicas, por tal razón se entiende que, el conjunto de actividades que realizan el Estado a través de sus órganos de poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades o agencias públicas son inherentes a su razón de ser. 
  2. Las funciones que en concreto le fueron asignadas al procesado en el contrato administrativo de Prestación de Servicios suscrito con el Instituto, correspondían a las funciones que de ordinario desarrolla la entidad para el cumplimiento de los fines de prestación del servicio de seguridad social que realiza como empresa del Estado.
  3. Al delegarse funciones del giro ordinario de la entidad, se le están delegando una función pública que lo hace sujeto activo del delito de concusión.

Decisión

PRIMERO CASAR la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Bogotá en favor de José Alberto Toncel Gutiérrez. 

 

SEGUNDO CONFIRMAR el fallo condenatorio de primera instancia.

 

TERCERO Disponer la captura del procesado para el cumplimiento de la sentencia.

 

Contra esta decisión no proceden recursos.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 56

Ley 599 de 2000. Artículo 20.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: Un contratista puede ser sujeto activo del tipo de concusión cuando dentro del giro ordinario se..
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Empresas industriales y comerciales del Estado
  • Contratista
  • Etapa contractual
  • Concusión
  • Servidor público
  • Particular
  • Servidor público por extensión
  • Empresas industriales y comerciales del Estado
  • Contratista
  • Etapa contractual
  • Concusión
  • Servidor público
  • Particular
  • Servidor público por extensión
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