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Una empresa industrial y comercial de un municipio, cuyos contratos están regulados expresamente por el derecho privado, no pueden pactar cláusulas excepcionales o exorbitantes ni facultades reservadas para contratos de carácter estatal 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

TAD-VALLEC-00092-2012

Identificadores

Régimen especial
Cláusulas excepcionales
Empresas industriales y comerciales del Estado
Legalidad
Liquidación
Principios
Contratación estatal
Cláusula penal
Incumplimiento
Multas
Régimen especial
Cláusulas excepcionales
Empresas industriales y comerciales del Estado
Legalidad
Liquidación
Principios
Contratación estatal
Cláusula penal
Incumplimiento
Multas

Entidad

Tribunal Administrativo Valle del Cauca

Sentencia

TAD-VALLEC-00092-2012

Caso

SEGUROS DEL ESTADO S.A. VS. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y EMSIRVA E.S.P

Hechos relevantes

Emsirva E.S.P., empresa industrial y comercial del Municipio de Cali y agente especial de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, contrató a la sociedad Servinformación S.A. para realizar un trabajo de campo de recolección de información y sistemas de información geográfica de verificación y validación de facturación de Emsirva. Dicho contrato se aseguró con una póliza de garantía única de cumplimiento, expedida por Seguros del Estado S.A. que disponía la indemnización bajo la existencia del siniestro.   El plazo de duración del contrato fue de tres meses para ejecutar las actividades previstas, contados a partir de la legalización del convenio y la suscripción del acta de inicio, el cual podría prorrogarse durante la vigencia del mismo de común acuerdo. En cuanto al valor del contrato y de las remuneraciones a cancelar, se dijo que para efectos legales y fiscales, se cancelaría por comisión de éxito sobre el recaudo efectivo ocasionado por el aumento de facturación durante un año, considerando  el valor del contrato en la suma de $400.000.000,00   Además, en el contrato se pactaron estipulaciones sobre la caducidad administrativa del contrato, la cláusula penal o pecuniaria, la interposición de multas y liquidación unilateral del contrato.   EMSIRVA E.S.P., liquidó unilateralmente el contrato debido al incumplimiento por parte del contratista.

Problema Jurídico

¿Puede empresa industrial y comercial de un municipio, que presta servicios públicos domiciliarios, en virtud de las cláusulas pactadas en el contrato, sobre caducidad administrativa, sanción penal o pecuniaria, interposición de multas y liquidación unilateral, declarar el incumplimiento del contrato por parte del contratista y liquidarlo unilateralmente?

Razones de la decisión

«(…) En nuestro caso, EMSIRVA E.S.P., es una empresa industrial y comercial del Municipio de Cali, que presta  servicios públicos domiciliarios, cuyo patrimonio  está compuesto  en su totalidad  por recursos  públicos -  según  establece el acuerdo  08  del 9 de diciembre  de 1996, emanado  del Concejo de Santiaqo-,  y por lo tanto la mayoría de los contratos  que suscribe están regulados expresamente por el derecho privado.    Esta connotación especial, la de someterse a las normas privadas en el desarrollo propio de sus actividades industriales  y comerciales, es propia  de los particulares, por lo tanto  la desabriga o la despoja, de cualquier tipo de privilegio exorbitante, que infrinja la condición de igualdad en que se encuentran  generalmente frente a los particulares  en relación con la competencia económica.   Se concreta pues que las actuaciones desplegadas por Emsirva, como empresa industrial y comercial del municipio de Cali, están encasilladas habitualmente  en el derecho privado, con más ahínco en el campo de la contratación con otras personas naturales o jurídicas, de lo cual se deduce que el contrato No. 000051-2006, suscrito con Servinformación S.A., el día 28 de abril de 2006, con el objetivo de recaudar cartera y otras funciones establecidas contractualmente, no es propiamente un convenio administrativo, por lo tanto, la consecuencia directa es la imposibilidad de pactar las cláusulas excepcionales o exorbitantes de caducidad del contrato, ni tampoco la liquidación unilateral, mucho menos la imposición directa de sanciones como multas y cláusula penal después de haber declarado el incumplimiento de su cocontratante.   En estos dos últimos eventos, si Emsirva consideraba que el contratista había incumplido con la labor comprometida en el clausulado, dentro del plazo señalado, como lo argumenta en la contestación de la demanda, debía haber acudido a la intervención del juez natural, para que sea éste quien determine la viabilidad del incumplimiento,  su liquidación con las indemnizaciones pertinentes y, llegado el caso, la imposición de las multas a que hubiere lugar; pero, no le era dable desplegar estas actividades sin la concurrencia  de la justicia, mucho menos haber pactado la cláusula de caducidad, vedada para este tipo de contratos.    En un asunto  semejante,  el Consejo de Estado -  Sección Tercera, Consejera ponente,  la doctora Ruth Stella Correa Palacio, en providencia del 28  de septiembre de 2011,   planteó la obligación  para  el juzgador  de declarar  de oficio la  nulidad  absoluta  de las  cláusulas excepcionales,  cuando  están  pactadas  en contratos   celebrados  por  la  Administración regidos  sólo por  el derecho  privado,  resultando  ser  nulas  por  objeto ilícito, pues  ellas mismas  contienen  un poder descomunal  regulado  por  la  ley sólo para  cierto  tipo  de contratos; pensar lo contrario, violaría normas de orden público que prohíben  a la Administración establecer  o pactar  obligaciones exorbitantes  a cargo del contratista  en todo  acuerdo  contractual   (…)    En el Contrato No. 000051-2006, firmado el 28 de abril de 2006 entre la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali Emsirva E.S.P. y la sociedad Servinformación S.A., se observa que se pactaron, sin ton ni son, estipulaciones vedadas para este tipo de convenios de naturaleza puramente privada, como la caducidad administrativa del contrato, impuesta en la cláusula doce; la penal o pecuniaria, establecida en la cláusula trece; las multas, consignadas en la cláusula veintiuna; y liquidación unilateral del  contrato, decantada en la cláusula veintitrés, pues como se expresó, le otorgan a Emsirva E.S.P., como contratante, unas facultades extraordinarias y exorbitantes para imponerlas o declararlas unilateralmente, cláusulas que adolecen de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito, ya que contravienen normas de derecho público y de carácter imperativo, las cuales deben declararse así, en la parte resolutiva de esta providencia'.(…)» 

Regla

Una empresa industrial y comercial de un municipio, que presta servicios públicos domiciliarios, en virtud de las cláusulas pactadas en el contrato, sobre caducidad administrativa, sanción penal o pecuniaria, interposición de multas y liquidación unilateral, no puede declarar el incumplimiento del contrato por parte del contratista y liquidarlo unilateralmente, porque:  
  1. Al ser una empresa industrial y comercial de un municipio, que presta servicios públicos domiciliarios y cuyo patrimonio está compuesto en su totalidad por recursos públicos, la mayoría de los contratos que suscribe están regulados expresamente por el derecho privado. Por tanto, al estar los contratos de la empresa sometidos a las normas privadas en el desarrollo propio de sus actividades industriales y comerciales, se le despoja de cualquier tipo de privilegio o potestad exorbitante.
  2. Está imposibilidad para pactar las cláusulas excepcionales o exorbitantes de caducidad del contrato, como también la liquidación unilateral y la imposición directa de sanciones como multas y cláusula penal después de haber declarado el incumplimiento del contratista. En consecuencia, estas cláusulas adolecen de nulidad absoluta por objeto ilícito, al contener un poder descomunal reservado sólo para ciertos tipos de contratos.
  3. Si la empresa consideraba que el contratista había incumplido sus obligaciones contractuales, debía haber acudido a la intervención del juez natural, para fuera éste quien determinara la viabilidad del incumplimiento, su liquidación con las indemnizaciones pertinentes y, llegado el caso, la imposición de las multas a que hubiere lugar; pero no le era dable desplegar estas actividades sin la concurrencia de la justicia y mucho menos haber pactado la cláusula de caducidad, vedada para este tipo de contratos.

Decisión

1.-DECLARAR probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, propuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.   2.-DECLARARde oficio la nulidad de las cláusulas doce, trece, veintiuna y veintitrés, contenidas en el Contrato No. 000051-2006, del 28 de abril de 2006, firmado entre la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali Emsirva E.S.P., y la sociedad Servinformación S.A.   3.- MODIFICAR el numeral segundo de la Sentencia recurrida proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cali, en el sentido de indicar que la obligación de cancelar la suma de dinero allí referida, está a cargo únicamente de EMSIRVAE.S.P.   4.- Una vez en firme esta providencia, DEVUELVASE el expediente al juzgado de origen.

Marco jurídico

Ley 142 de 1994. Ley 489  de 1998.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Una empresa industrial y comercial de un municipio, cuyos contratos están regulados expresamente..
Síntesis
 1. Contratos para prestación de servicios públicos
TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS
Fichas
Identificadores
  • Régimen especial
  • Cláusulas excepcionales
  • Empresas industriales y comerciales del Estado
  • Legalidad
  • Liquidación
  • Principios
  • Contratación estatal
  • Cláusula penal
  • Incumplimiento
  • Multas
  • Régimen especial
  • Cláusulas excepcionales
  • Empresas industriales y comerciales del Estado
  • Legalidad
  • Liquidación
  • Principios
  • Contratación estatal
  • Cláusula penal
  • Incumplimiento
  • Multas
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