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La recepción de recursos público implica que el contratista debe observar el mismo cuidado que un funcionario público en el manejo de los mismos, so pena de incurrir en el delito de peculado por apropiación

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-38126-2012

Identificadores

Licitación pública
Delitos contra la administración pública
Contratación estatal
CE SIII E 01577AP DE 2005Etapa precontractual
Licitación pública
Delitos contra la administración pública
Contratación estatal
CE SIII E 01577AP DE 2005Etapa precontractual

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-38126-2012

Caso

FERNANDO JORGE THORNE BROWN, CONTRATISTA DEL MUNICIPIO DE BARRANQUILLA 

Hechos relevantes

El Consejo de Gobierno de la Alcaldía Distrital de Barranquilla autorizó al Alcalde para contratar, por la modalidad de administración delegada, las obras de remodelación interna y externa del edificio donde funcionaba la Alcaldía. Quedó estipulado en la cláusula quinta que el contratista recibiría a la firma del contrato el 40% del valor total de los costos directos y gastos administrativos. En marzo de mil novecientos noventa y cuatro el contratista ya había recibido  el 94% del precio total de la contratación sin que se hubiesen iniciado las obras.

Problema Jurídico

¿Puede un contratista recibir el 94% del precio de una obra y no iniciar la ejecución de la misma, sin incurrir en el delito de peculado por apropiación?

Regla ampliada

Condiciones en las cuales el contratista adquiere la condición de servidor público. «(…)Sobre dicho particular, pertinente se ofrece traer a colación la postura jurisprudencial de la Corte[1], en donde, acorde con la doctrina constitucional, se precisan los casos en los cuales el contratista adquiere la condición de servidor público para efectos penales:   “Así, en sentencia de casación proferida el 27 de abril de 2005[2], expuso lo siguiente:   “Para el impugnante y la Delegada, C.A.M.H., dada la condición de particular y su vinculación contractual con los dineros que constituyeron el objeto material de la conducta que dio origen a este proceso, no ejerció funciones públicas, razón por la cual no ostenta la cualificación jurídica exigida para el sujeto activo en el tipo penal del artículo 133 del C.P., modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, aseveración que la Sala comparte irrestrictamente, por las razones que seguidamente se exponen.           “…El particular que contrata con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123- 3 y 210-2 de la C. P., puede ejercer funciones públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos penales, ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos.             La Sala adoptó la anterior postura con apoyo en la sentencia de constitucionalidad C-563 de 1998, en la cual la guardiana de la Carta Política consideró conforme al texto superior el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, sobre la base de expresar:   “Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos.   En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”.           La Corte Constitucional arribó a esa conclusión a partir de los siguientes adicionales razonamientos:   “Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública.   Lo anterior es evidente, si se observa que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra pública el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrictamente  material y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal para alcanzar los fines que le son propios. Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de la realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.).   En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.   Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda  la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc.   En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en los aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el legislador”.        Como se observa, esta Corporación, a partir de la doctrina constitucional establecida en la sentencia C-563 de 1998, expresó en la sentencia de casación antes aludida que aun cuando el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal condición solamente se adquiere cuando con motivo del vínculo contractual el particular asume funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esa naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede si la actividad se circunscribe a una labor simplemente material.           El anterior criterio jurisprudencial fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias de casación del 13 de julio de 2005[4]. En este último pronunciamiento la Sala expresó lo siguiente:   “Para abordar el análisis de este puntual tema, se hace indispensable estudiar primero lo relacionado con la calidad que ostentaba el procesado F.H.M.A. cuando suscribió con el municipio de Garagoa el mencionado contrato de obra para la ampliación del acueducto rural “Bancos de Páramos”, es decir, si por razón de ese acto jurídico público adquirió una función pública y, por ende, la condición de servidor público, o siguió siendo un particular, aspecto jurídico que determina, para efectos de los términos de la prescripción, si se aplica el incremento de la tercera parte que establece el inciso quinto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 82 del Decreto 100 de 1980).         En efecto, tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor  en  un  proceso  de  contratación  estatal,  cumplen  funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.    No  obstante,  también  la  jurisprudencia  ha  comenzado  a  decantar  el punto, es decir,  si  los  contratistas,  como  sujetos  particulares,  pierden su  calidad  de  tal  por  razón  de  su  vinculación  jurídica  contractual  con la entidad estatal.   Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste(n) en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.   Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular.   En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de  la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público (se destaca).   Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta en servidor público.   En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público. Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública”.           Recapitulando, se tiene: el fundamento jurídico con sustento en el cual se emitió la condena cuya revisión se solicita, consistente en la adquisición de la condición de servidor público por el sólo hecho de que el particular sea contratista, interventor, consultor o asesor, experimentó variación posterior por parte de la Corte Suprema de Justicia, Corporación que en desarrollo de doctrina constitucional sentó el criterio según el cual para determinar si el particular obtiene o no la condición de servidor público es necesario verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto únicamente cuando se le transfiere la realización de funciones públicas se encuentra cobijado con dicha cualificación, no así en el evento de ejecutar una labor simplemente material.   Y al efecto la jurisprudencia expresa como ejemplo de labor simplemente material el contrato de obra pública, porque en ese caso la tarea se reduce a construir o reparar la obra pública que requiere el ente estatal, convirtiéndose el contratista en un colaborador o instrumento de la administración para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones.   Es de anotar que el nuevo criterio se ha ratificado en ulteriores decisiones, erigiéndose en postura actualmente uniforme y consolidada. Sobre el particular, resulta pertinente reseñar las sentencias proferidas el 3 de enero[12]”.(…)»

[1] Cfr. Casación del 24 de agosto de 2010. Rad. 31986. [2] Radicación 19562. [3] Radicación 19695. [4] Radicación 24833. [5] Radicación 21926. [6] Radicación 27477. [7] Radicación 23288. [8] Radicación 28586. [9] Radicación 29791. [10] Radicación 28890. [11] Radicación 29452. [12] Radicación 30720.  

Razones de la decisión

«(…)si en la actuación se halla debidamente acreditado, tal como fue declarado por los juzgadores y no es objeto de controversia en esta censura, que el procesado THORNE BROWN suscribió el contrato de administración delegada con el Municipio de Barranquilla, con ocasión del cual recibió recursos públicos con el compromiso de administrarlos en las específicas condiciones y circunstancias acordadas e incluidas en el documento contractual, resulta obvio entender que para dichos efectos desempeñó funciones públicas, lo que le confería la condición de servidor público, en los términos establecidos por el artículo 63 del Decreto 100 de 1980, vigente para la época de realización de la conducta. (...)»

Regla

Un contratista no puede recibir el 94% del precio de una obra y no iniciar la ejecución de la misma, sin incurrir en el delito de peculado por apropiación, porque al recibir recibir recursos públicos con el compromiso de administrarlos en las específicas condiciones y circunstancias acordadas e incluidas en el documento contractual, el contratista para dichos efectos desempeñó funciones públicas, razón por la cual, se le puede imputar dicho delito en calidad de autor.

Decisión

NO CASAR el fallo impugnado.

Marco jurídico

Decreto 100 de 1980 Ley 80 de 1993, artículo 56. Ley 599 de 2000 (código penal), artículo 402.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: La recepción de recursos público implica que el contratista debe observar el mismo cuidado que un..
Síntesis
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Identificadores
  • Licitación pública
  • Delitos contra la administración pública
  • Contratación estatal
  • CE SIII E 01577AP DE 2005
  • Etapa precontractual
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  • Delitos contra la administración pública
  • Contratación estatal
  • CE SIII E 01577AP DE 2005
  • Etapa precontractual
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