Un particular contratista de una entidad pública no puede ser responsable en calidad de autor del delito de peculado por apropiación,  al tomar para si una suma dinero que le fue entregada, pues esto no correspondía al giro ordinario de sus funciones

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En las oficinas de la sede regional en la isla de San Andrés de la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial, Belarmina Newlove de Acosta le entregó a Rafael Liñán García, contratista de la Unidad Cartera de dicha entidad, la suma de $1’081.197 en efectivo, con el fin de cancelar un crédito con garantía hipotecaria para construcción o mejora de vivienda que había adquirido con el Instituto de Crédito Territorial, ICT (ahora Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, INURBE). Dicho pago, sin embargo, no fue registrado por el funcionario ni tampoco se ingresó a las arcas del INURBE.

Dentro de la investigación adelantada no se allego prueba alguna que diera certeza de las funciones que debía desarrollar el señor Rafael Liñán García. Dentro del expediente, los único medios de prueba que se refiere a la situación contractual del acusado, son una constancia suscrita por el asesor administrativo de la entidad, que señala algunas funciones a desarrollar, y lo afirmado por la el mismo en la  diligencia de indagatoria que entre sus actividades específicas estaba la de recibir y consignar los pagos correspondientes a los créditos del ICT.

Problema Jurídico

¿Puede un particular contratista de una entidad pública  ser responsable en calidad de autor del delito de peculado por apropiación, al tomar para si una suma dinero que le fue entregada por una usuaria de la entidad a la que se encontraba vinculado con el fin de cancelar un crédito con garantía hipotecaria para construcción o mejora de vivienda que había adquirido con el Instituto de Crédito Territorial?

Razones de la decisión

«(…)  Ahora bien, dentro del expediente, el único medio de prueba que se refiere a la situación contractual del procesado RAFAEL LIÑÁN GARCÍA respecto de la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial, así como a las funciones que en virtud de dicha contratación le habían sido transferidas, es una constancia suscrita por el asesor administrativo de la entidad, que señala lo siguiente:

“El señor RAFAEL LIÑÁN GARCÍA, identificado con la cédula de ciudadanía número 9.069.755 de Cartagena (Bolívar), prestó sus servicios técnicos en calidad de CONTRATISTA como apoyo en el desarrollo de las actividades y labores propias de la Asesoría de Cartera UNIDAD en la REGIONAL DE SAN ANDRÉS ISLAS. Tales servicios se prestaron desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 8 de noviembre de 1999.

”FUNCIONES

”1. Asesorar y orientar a los usuarios acerca de los servicios que ofrece la UNIDAD.

”2. Complementar el Plan de Liquidación de la Regional, investigando la problemática existente en la misma.

”3. Complementar el Manual de Liquidación que pueda ser utilizado en cualquier departamento.

”4. Apoyar y orientar las actividades de preparación del cierre de la Regional San Andrés.

(…)

Al contrario de lo que sostuvo la representante de la Procuraduría General de la Nación en su concepto, la Sala no encuentra de manera diáfana e indiscutible que, debido al contrato de prestación de servicios técnicos que RAFAEL LIÑÁN GARCÍA suscribió con la Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto del Crédito Territorial, a éste se le haya transferido la función, propia de las finalidades liquidadoras de la entidad, de cobrar o recaudar los créditos hipotecarios otorgados por el ICT para el auxilio de vivienda.

Lo que se lee en dicho certificado es que, simplemente, el procesado prestaba servicios técnicos de asesoría, investigación, apoyo e información acerca de las actividades desarrolladas por la Unidad, sin que de ello se pueda predicar que, específicamente, se le habían asignado alguna de las funciones de cartera hipotecaria que adelantaba la entidad para el cumplimiento de sus fines.

Por consiguiente, resulta imposible afirmar en este caso que el contratista RAFAEL LIÑÁN GARCÍA ejercía una función pública, ni tampoco que por tal razón debería hacérsele extensiva responsabilidad penal como si se tratase de un servidor público.

En este aspecto en particular, la Sala no puede dejar de lamentarse por la escasa actividad probatoria adelantada durante las etapas de investigación y juzgamiento, pues los operadores jurídicos se limitaron a verificar únicamente la calidad de contratista de RAFAEL LIÑÁN GARCÍA para efectos de considerar demostrada la calificación del sujeto activo de la conducta punible de peculado por apropiación, en lugar de preocuparse por allegar al expediente copia del contrato de prestación de servicios, o incluso del reglamento en donde se detallaran las actividades a él asignadas, con el fin de esclarecer la naturaleza de las funciones llevadas a cabo por el procesado.

Por otra parte, el hecho de que el procesado haya afirmado en diligencia de indagatoria que entre sus actividades específicas estaba la de recibir y consignar los pagos correspondientes a los créditos del ICT (“recibía pagos de los deudores”, “yo lo recibí porque esa era mi función, de recibir y consignar”) no demuestra la naturaleza pública de las labores que en virtud de un contrato estatal le hubieren sido asignadas, al contrario de lo que sugirió la Procuradora Delegada, pues como bien se extrae del inciso 1º del artículo 122 de la Carta Política, según el cual “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento”, la función pública no está determinada por lo que una persona acostumbre realizar en ejercicio de un cargo, ni tampoco por la actividad que en concreto un superior le obligue, ni mucho menos por las creencias o el estado subjetivo que manifiesten al respecto, sino por lo contemplado desde un punto de vista normativo.

Tampoco resulta viable entrar a considerar si por causa de tal admisión RAFAEL LIÑÁN GARCÍA ostentaba algún tipo de poder dispositivo sobre la suma de dinero de la cual se apropió, ya que, como se explicó en precedencia, para tratar como servidor público por extensión al contratista, asesor, interventor o consultor, es necesario establecer de antemano que el contrato estatal que suscribió en calidad de particular le representó la transferencia de una función pública, lo cual de ninguna manera se demostró en el presente asunto. (…)»

Regla

Un particular contratista de una entidad pública no puede ser responsable en calidad de autor del delito de peculado por apropiación,  al tomar para si una suma dinero que le fue entregada por una usuaria de la entidad a la que se encontraba vinculado con el fin de cancelar un crédito con garantía hipotecaria para construcción o mejora de vivienda que había adquirido con el Instituto de Crédito Territorial porque:

1. Para tratar como servidor público por extensión al contratista, asesor, interventor o consultor, es necesario establecer de antemano que el contrato estatal que suscribió en calidad de particular le representó la transferencia de una función pública.
2. El contratista  prestaba servicios técnicos de asesoría, investigación, apoyo e información acerca de las actividades desarrolladas por la Unidad y de ello no se pueda predicar que, específicamente, se le habían asignado alguna de las funciones de cartera hipotecaria que adelantaba la entidad para el cumplimiento de sus fines.
3. La función pública no está determinada por lo que una persona acostumbre realizar en ejercicio de un cargo, ni tampoco por la actividad que en concreto un superior le obligue, ni mucho menos por las creencias o el estado subjetivo que manifiesten al respecto, sino por lo contemplado desde un punto de vista normativo.

Decisión

Marco jurídico