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El fraccionamiento de contratos para evadir el requisito de licitación pública es constitutivo del delito de celebración de contratos sin el cumplimento de los requisitos legales

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-31606-2011

Identificadores

Servidor público
Fraccionamiento del contrato
Licitación pública
Función pública
Entidades estatales
Contratación
Contratación directa
Servidor público
Fraccionamiento del contrato
Licitación pública
Función pública
Entidades estatales
Contratación
Contratación directa

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-31606-2011

Caso

RAÚL TORO CARVAJAL, RECTOR DEL INSTITUTO UNIVERSITARIO DE CALDAS

Hechos relevantes

Entre  Ricardo Zapata Arias,  Gobernador del Departamento de Caldas, y Raúl Toro Carvajal, Rector del Instituto Universitario de Caldas, se celebró convenio interadministrativo cuyo objeto era la ejecución y administración de recursos asignados por la Ley 21 de 1982 a fin de adquirir equipos de sistemas y máquinas de escribir para la enseñanza de alumnos de bachillerato diurno del citado plantel.

 

El monto era de ochenta millones de pesos, los cuales el 50% al perfeccionamiento del acuerdo y el 50% restante una vez presentado el informe de ejecución a entera satisfacción por la Secretaría de Educación Departamental.El plazo era  de tres meses contados partir del giro o del primer desembolso del departamento.

Entre las cláusulas se estableció que el departamento se obligaba a situar los recursos y a efectuar seguimiento y evaluación de la ejecución del convenio y a restarle al contratista la asesoría técnica y administrativa requerida para el buen uso de los dineros.

 

El contratista se comprometió a desarrollar las gestiones necesarias para la ejecución del acuerdo, aplicar los recursos únicamente para los fines en él establecidos, rendir información sobre las inversiones, permitir el acceso a los libros y cuentas, elaborar el informe final sobre ejecución del plan y a invertir dentro del plazo estipulado.

 

Posterior a esto la Jefe de la División de Sistemas y la Revisora de Inventarios, entregaron un informe ante la Secretaría de Servicios Administrativos dando cuenta de situaciones que consideraron irregulares en las inversiones realizadas por el rector como la falta de licitación pública para cumplir el objeto del contrato dado el monto del mismo. Mediante oficio, el gobernador puso en conocimiento  la situación al Contralor Regional de Caldas y le solicitó orientación sobre el camino a seguir.

Problema Jurídico

¿Puede el rector de un instituto universitario en su calidad de contratista celebrar varios contratos con el mismo objeto, para  eludir el proceso de licitación pública  y proceder a la selección directa del proveedor, sin incurrir en el tipo penal de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales?

Regla ampliada

El error de prohibición difiere del error de tipo «(…) en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que por lo tanto lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora.


Luego en el error de prohibición la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad.


Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la Ley 599 de 2000. (…)» 

Razones de la decisión

«(…) Más adelante, el ad quem, al invocar la postura de la Sala contenida “en sentencia 18454 de 2004” subrayó y resaltó lo referente a la configuración de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, aún en los casos en que la contratación, en últimas, resulta beneficiosa para la administración. Así lo plasmó la Sala, en clara referencia a la explicación del  procesado sobre su intención de contratar sin el requisito de la licitación con el fin de proveer al desarrollo tecnológico y pedagógico de la institución. Así dice la decisión jurisprudencial traída por el juzgador para apoyar su razonamiento: “no puede, so pena de incurrir en un hecho punible, omitir tales deberes, ni inventarse, per se, un proceso de contratación, así, en últimas, resulte beneficioso de algún modo para la administración” (subrayado y resaltado hacen parte de la cita del tribunal).

 

(..)


“Resulta demostrado que el procesado Raúl Toro Carvajal conociendo previamente su deber, voluntaria y concientemente no cumplió con lo ordenado por la ley de contratación administrativa, pasando por alto la exigencia de la licitación pública o concurso para la adquisición de las máquinas de escribir y los computadores, habida cuenta la cantidad de dinero aportado por la Gobernación, así fuese entregado en dos partidas […] conocía perfectamente las disposiciones que regulaban la materia, pero para obviar la preceptiva legal fraccionó los contratos en forma tal que ninguno llegara al tope de la obligación de la licitación ($17.200.500), lo que se hace evidente al simple examen de los respectivos documentos […] no cabe duda que obró de manera conciente pues no desconocía las normas legales que regulan la materia. 

 

De todo ello se infiere –continúa el razonamiento del ad quem- que el elemento subjetivo contenido en la descripción típica de la norma penal (artículo 146) también estuvo presente pues aunque en algún caso no hubiere perjuicio económico sí es predicable el propósito de seleccionar para favorecer a los contratistas que gozaron del privilegio de realizar ventas considerables sin enfrentarse en un plano de igualdad con posibles competidores.”  (…)» 

Regla

El rector de un instituto universitario en su calidad de contratista no puede celebrar varios contratos con el mismo objeto, para  eludir el proceso de licitación pública  y proceder a la selección directa del proveedor, sin incurrir en el tipo penal de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales porque:

  1. Aunque la contratación resulte beneficiosa para la administración, no se pueden  omitir los deberes de selección objetiva.
  2. De los contratos celebrados no se  tiene convencimiento exacto de esas eran la oferta más favorable para la administración pública.
  3. Aunque no hubiere perjuicio económico sí es predicable el propósito de seleccionar para favorecer a los contratistas que gozaron del privilegio de realizar ventas considerables sin enfrentarse en un plano de igualdad con posibles competidores

Nota del editor. El problema jurídico central de la sentencia se basa en el supuesto error de prohibición en el que incurrido el rector del instituto universitario  al momento de fraccionar los contratos.

Decisión

Ley 80 de 1993.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Ley 599 de 2000. Artículo 410.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
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