Los  particulares   titulares  de  funciones  públicas adquiridas a través del vínculo contractual, son sujetos activos del tipo penal de inhabilidades e incompatibilidades legales y constitucionales

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CSJ-SPENAL-31797-2011

Identificadores

Contratista
Función pública
Particular
Responsabilidad
Incompatibilidades
Interventoría
Inhabilidades
Contratación directa
Contratación estatal
Contratista
Función pública
Particular
Responsabilidad
Incompatibilidades
Interventoría
Inhabilidades
Contratación directa
Contratación estatal

Entidad

Corte Suprema de Justicia

Sentencia

CSJ-SPENAL-31797-2011

Caso

HAROLD ALBERTO MUÑOZ MUÑOZ, CONTRATISTA DEL ESTADO CON FUNCIONES PÚBLICAS

Hechos relevantes

Mediante denuncia anónima  ante la personería delegada para la vigilancia administrativa se puso en conocimiento la intervención en la adjudicación y celebración de diversos contratos administrativos del  Coordinador General de la Dirección de Servicios Administrativos de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá Jorge Alberto López Castrillón  para favorecer  su cuñado Harold Alberto Muñoz Muñoz.

 

Harold Alberto Muñoz Muñoz se vinculó a la administración mediante órdenes de consultoría que tuvieron por objeto: la “elaboración de estudio de vulnerabilidad sísmica para la edificación donde funciona el centro de educación no formal, ubicado en la calle 63 con carrera 30”; “realizar la interventoría del Proyecto Diseño y Construcción de las Adecuaciones Físicas del inmueble donde opera el Centro de Gestión de la REDP…”; “realizar interventoría técnica, administrativa y contable para obra del diseño y construcción de las adecuaciones del inmueble ubicado en la calle 63 No. 30-95…”;“interventoría técnica, administrativa y financiera para las obras de reforzamiento estructural en el C.E.D. Luis Carlos Galán Sarmiento de la Localidad 16 Puente Aranda”; “interventoría para la ejecución de las obras de acabado del centro de gestión…”; “estudios de patología estructural y reparación del Centro Educativo Distrital Luis Carlos Galán Localidad 16 Puente Aranda” y la “interventoría técnica, administrativa y financiera de las obras de mejoramiento del Centro Educativo Distrital. Luis Carlos Galán Sarmiento ubicado en la Localidad 16 Puente Aranda”.

Problema Jurídico

¿Es responsable por el delito de inhabilidades e incompatibilidades legales y constitucionales establecido para los servidores públicos, un particular vinculado a la administración pública como interventor de diferentes contratos, siendo cuñado del representante legal de la entidad con la cual contrata?

Regla ampliada

Funciones del interventor. «(…)“Téngase en cuenta que el interventor,  como encargado de vigilar la buena marcha del contrato,  podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará  a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables  para verificar  que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados  cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas;  podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá  que la administración  responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas  necesarias para mantener  durante su desarrollo  y ejecución  las condiciones técnicas,  económicas y financiaras  que fueron previstas en él,   es decir que  tiene atribuidas  prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines  de la contratación  estatal(…)»

  Servidor público por extensión. «(…)“ Tal concepción empero fue condicionada en posteriores decisiones (Radicados 24833 de marzo 13 de 2006, 23872 de julio 27 de 2006 y 22683 de mayo 9 de 2007, entre otros), de modo que en la actualidad no toda persona que celebra contratos con la administración es considerada servidor público para efectos penales pues “el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una  labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”.(…)»

Razones de la decisión

 «(…) En este asunto, por tanto, la asignación de tal calidad a quien fue acusado y condenado como coautor de un delito de sujeto activo calificado entraña la problemática propia del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 a cuyo tenor y bajo el supuesto de su vigencia determinada en providencias de abril 27 y junio 13 de 2005, radicados 19562 y 19695 respectivamente, “para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”, pues aunque en principio la Sala consideró en su providencia de noviembre 10 de 2004, radicación 18158 que con base en dicho precepto y para efectos penales la condición de servidor público la adquiría todo contratista sin restricción alguna pues dispone “la ley que los particulares en los casos citados si bien no son evidentemente servidores públicos, dada la índole de la relación que en cada uno de sus distintos roles establece y consiguientemente la vinculación contractual que se genera con las diversas entidades estatales mediante el ejercicio de funciones públicas permanentes o transitorias, deben ser puestos en igualdad de trato y de exigencias en el marco de sus responsabilidades a aquellas predicables de los servidores públicos, sin que ello implique, desde luego, modificar la naturaleza que les es propia.[1]

 

“En efecto, la relación que establecen los contratistas con las entidades estatales -como las denomina la Ley 80- o el ejercicio de funciones públicas por los particulares a título de consultores, interventores o asesores, los sitúa en un orden jurídico distinto al de los demás sujetos no cualificados, como lo ha destacado en copiosas decisiones la Corte Constitucional, lo que justifica plenamente que les sea dado un trato igual al de los servidores públicos en materia de responsabilidad civil y penal.

(…)

 

“ La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la demanda incoada, entre otras normas, contra los artículos 52, 53 y 56 de la Ley 80 de 1.993 (C-563/98), tuvo a bien precisar el contenido y alcance de dichos preceptos bajo el imperativo de análisis que imponía considerar, entre otros aspectos, si a los contratistas, consultores, interventores y asesores -particulares-, por razón de su intervención en el proceso de contratación estatal, les era deducible responsabilidad civil y penal en términos de tal normatividad.

 

“En sus más puntuales aspectos precisó en primer orden, que es inherente a los servidores públicos el desempeño de funciones públicas, en tanto procuran la prestación oportuna y eficaz de los cometidos públicos a cargo del Estado. Advierte la doctrina constitucional que los particulares pueden también desarrollar funciones públicas, imponiéndose el trato como servidores públicos, considerando la naturaleza de la función que se les atribuye, determinante de la índole y alcance de la relación jurídica, de suerte que  ‘Cuando se asigna  al particular el cumplimiento de una función pública, éste adquiere la condición de un sujeto cualificado, en la medida en que se amplifica su capacidad jurídica, sin que por ello deje de ser un particular. Sin embargo, en este evento su situación jurídica se ve afectada en virtud de las responsabilidades que son anejas a quien cumple funciones de la indicada naturaleza’ y que frente a los preceptos demandados implica afirmar que cuando el particular cumple funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que de ella emergen, tanto en los aspectos civiles como penales”.

(…)

“Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que suscriba el convenio.

 

“En consecuencia,  cuando  el  particular  es  titular  de  funciones  públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente  la  investidura  de  servidor  público  y,  por  lo  mismo, asume  las  consecuencias  que  ella  conlleva  en  los  aspectos  civiles, penales  y  disciplinarios.  Por  su  parte,  cuando  la  naturaleza del contrato  no  conlleva  el  transferimiento  de  una  función  pública  al contratista,  el  mismo  continúa  manteniendo  la  calidad  de  particular”. (…)»  

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[1] CSJ-SPENAL-19562-2005,CSJ-SPENAL-19655-2005,CSJ-SPENAL-18158-2004, C-563-1998.

Regla

Si es responsable por el delito de inhabilidades e incompatibilidades legales y constitucionales establecido para los servidores públicos, un particular vinculado a la administración pública como interventor de diferentes contratos, siendo cuñado del representante legal de la entidad con la cual contrata en razón a que:

1. cuando  el  particular  es  titular  de  funciones  públicas adquiridas a través del vínculo contractual público, éste adquiere automáticamente  la  investidura  de  servidor  público  y, por  lo  mismo  asume  las  consecuencias  que  ella  conlleva  en  los  aspectos  civiles, penales  y  disciplinarios
2. Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por  particulares, implica el ejercicio de una función pública.
3. El ser cuñado del representante legal de la entidad con la cual contrato, le impedía acceder a cargos que conllevaran la delegación de una función pública, todo ello con el fin de preservar los principios de transparencia y de selección objetiva.

Decisión

Casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de declarar que la pena de multa impuesta a Harold Alberto Muñoz Muñoz corresponde al equivalente a doce (12) salarios mínimos mensuales legales.   En lo demás la sentencia recurrida permanece incólume.

Citas de precedentes en ratio decidendi

CSJ-SPENAL-19562-2005  CSJ-SPENAL-19655-2005 CSJ-SPENAL-18158-2004 C-563-1998

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 57. Ley 599 de 2000. Arículo 408

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