Los particulares que desempeñen funciones públicas , de manera permanente o transitoria y dada la naturaleza de la función cumplida, para fectos de la Ley penal deben asimilarse a servidores públicos

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Caso

GUILLERMO SARMIENTO LOZANO, PRESIDENTE DEL BANCO SELFIN S.A.

Hechos relevantes

 Un funcionario de la oficina jurídica de la DIAN, formuló denuncia penal informando a la Fiscalía General de la Nación que el Banco SELFIN S.A., autorizado para el recaudo de los impuestos nacionales y tributos aduaneros administrados por la DIAN, había incumplido los compromisos adquiridos en un convenio suscrito, al no efectuar oportunamente la consignación por la suma de $8.637.337.381, monto dinerario recaudado durante los días 21, 22 y 23 de junio de 1999 por concepto de impuestos y que debieron ser depositados en una cuenta del Banco de la República a más tardar el 12 de julio del mismo año, conforme a las condiciones estipuladas en el referido convenio.

Problema Jurídico

¿Puede un particular apropiarse de dineros del Estado, producto del recaudo de impuestos y  para lo cual se encontraba autorizado en virtud de un convenio suscrito con la DIAN, sin incurrir en el tipo penal de Peculado por apropiación?

Razones de la decisión

«(…) Los particulares en tanto desempeñen funciones públicas, de manera permanente o transitoria y dada la naturaleza de la función cumplida, para efectos de la ley penal debían asimilarse a servidores públicos, bien se trate de titulares de funciones adquiridas a través de vínculos contractuales, o concesiones, o por administración delegada en el manejo de bienes o recursos, con la única excepción derivada de aquellos contratos de obras públicas o frente a labores estrictamente materiales de suministro de bienes o servicios, compraventa de bienes muebles, etc., supuestos en los cuales no abandonan su condición original de particulares.

2. La Corte en relación con convenios celebrados entre la DIAN y entidades bancarias, relativos al recaudo  de impuestos, concluyó que si se produce apropiación de esos fondos se incurre en el delito de peculado[1].

(...)

Es inocultable que por las funciones discernidas al banco Selfin S.A., éste podía utilizar los dineros recaudados durante el período en que todavía no se cumplían las fechas límites para su consignación.

También que dada la naturaleza del dinero como bien fungible, que según se sabe no puede hacerse uso adecuado sin consumirlo, o como dice el art. 663 del C.C. “no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”, inexorablemente tales recursos podían ser manejados por el banco, sin que en todo caso esto significara que dentro de los estrictos plazos de 19 días no se tuvieran que consignar en las arcas públicas, pues pese a la característica que le es propia a esta especie de bienes, en el caso concreto nunca dejaron de configurar recursos públicos del Estado en forma tal que la precariedad de su empleo no podía menguar la relación jurídica de la que emanaba el cumplimiento del objeto contractual del convenio de autorización para su recaudo.

(...)

Precisamente en la circunstancia de haber dispuesto de tales recursos, conforme aduce el casacionista en el tercer cargo para reputar tergiversadas las pruebas demostrativas de que los citados dineros sirvieron para cancelar obligaciones legítimas con terceros y aun aceptando que la integridad de los haberes públicos en miles de millones tuvieron esa destinación, nada distinto logra con este argumento el actor que evidenciar la apropiación que de los mismos se hizo para cubrir las sumas destacadas, sin que en condiciones semejantes esa circunstancia, de asumirse cierta y entonces haberse presentado, pueda obrar en favor de la conducta objeto de confrontación penal.

No se trató, en la forma como lo asume la demanda, de una jurídica y materialmente imposible “apropiación propia”, pues como ya se advirtió, era para el Banco y sus directivas imperativo contar con las sumas destinadas a cubrir los distintos rubros a que pertenecían, con mayor razón aquellas que en desarrollo de la función pública de recaudación tributaria habían entrado a sus cuentas. (…)»

[1] “Precisado lo anterior, es palmario que la operación adelantada por el Banco Andino Colombia en desarrollo del Convenio de recaudo de impuestos de los contribuyentes suscrito con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no corresponde a una actividad de intermediación financiera, pues se trata de dinero público recibido por disposición del ejecutivo, dentro de la facultad de delegación de una función estrictamente pública.

…

…es claro que el dinero recaudado por concepto de pago de impuestos por parte de los contribuyentes no era recibido por el Banco Andino en calidad de custodio o de “mera tenencia”, pues como lo señala el recurrente, por tratarse de un bien fungible ingresaba a las arcas de la entidad financiera como valor total dentro del concepto de unidad de caja.

Al dejar de cumplir con esa obligación convencional dentro de las fechas estipuladas y en su lugar utilizarlos para pagar obligaciones adquiridas previamente, lo que sólo hace quien se considera su dueño, como correctamente lo colige el Tribunal, pone de manifiesto el propósito de apropiación inherente al delito de peculado por apropiación.” Casación 30170 de 2011.

Regla

Un particular no puede apropiarse de dineros del Estado, producto del recaudo de impuestos y  para lo cual se encontraba autorizado en virtud de un convenio suscrito con la DIAN, sin incurrir en el tipo penal de Peculado por apropiación porque:

1. Tratandose de convenios entre la DIAN y entidades bancarias, si se incurre en apropiación de dineros se debe responder penalmente por el delito de peculado por apropiación.
2. Los particulares que desempeñen funciones públicas, de manera permanente o transitoria y dada la naturaleza de la función cumplida, para efectos de la ley penal deden considerarse servidores públicos, bien se trate de titulares de funciones adquiridas a través de vínculos contractuales, o concesiones, o por administración delegada en el manejo de bienes o recursos.

Decisión

No casar el fallo impugnado.

Citas de precedentes en ratio decidendi

CSJ-SPENAL-30170-2011

Marco jurídico

Ley 80 de 1993.

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