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La falta de la firma de un contador público en los estados financieros de una oferta se considera un error subsanable.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 25804 DE 2014

Identificadores

Proponente
Requisito
Rechazo de la oferta
Oferta
Etapa precontractual
Licitación pública
Contratación estatal
Proponente
Requisito
Rechazo de la oferta
Oferta
Etapa precontractual
Licitación pública
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 25804 DE 2014

Caso

GERMÁN EDUARDO ZEA GÓMEZ VS. MUNICIPIO DE MAGANGUÉ

Hechos relevantes

El señor Germán Eduardo Zea Gómez presente una oferta dentro de un proceso de licitación pública.  El Comité Evaluador señaló que los documentos que debían acompañar las ofertas, y entre ellos se encontraban los “estados financieros” debían estar suscritos por un contador público, toda vez que de conformidad con lo previsto en el artículo 11 la Ley 43 de 1990, solamente los contadores pueden “expresar dictamen profesional e independiente o emitir certificaciones sobre balances generales y otros estados financieros”.

 

Concluyó que la oferta del Ingeniero Germán Eduardo Zea Gómez –parte demandante en este proceso-, no cumplió la exigencia del pliego, porque presentó los estados financieros suscritos por un economista, razón por la que se rechazó la oferta.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública rechazar una oferta debido a que los estados financieros no fueron firmados por un contador público, como requisito exigido por la Ley, sin vulnerar el derecho que tiene el proponente a subsanar los documentos?

Regla ampliada

Si el requisito que falta no es necesario para la comparación de propuestas debe concederle al proponente la oportunidad de subsanarlo - Ley 80 de 1993-.        «(…) i) El numeral 15 del artículo 25, centro de gravedad de la nueva lógica de los procesos de selección, que contiene el principio de la economía, dispuso que:

 

“15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

 

“La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”

 

Al amparo de esta disposición, la principal de las normas que se refieren al tema, las entidades públicas ya no podían rechazar ofertas por aspectos puramente formales, en palabras de la Ley: por requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”. La nueva filosofía del derecho constitucional, recibida ahora como filosofía del derecho contractual, dispuso con total claridad que las ofertas incompletas -por falta de requisitos o documentos- no se rechazarán automáticamente por cualquier tipo de deficiencia; es necesario que la entidad estatal pondere la decisión alrededor de un concepto jurídico indeterminado, que la conducirá a la decisión correcta: le corresponde valorar si lo que falta es “necesario para la comparación de propuestas”, si concluye que es indispensable debe rechazarla, pero si no lo es debe concederle al proponente la oportunidad de subsanarla, para luego admitirla y evaluarla. 

 

         ii) Más adelante, el art. 30.7 retomó el tema, para agregar elementos de valoración sobre la subsanabilidad de las ofertas. Expresó que durante el lapso en que la administración las evalúa, debe pedirle al oferente que “aclare” y “explique” lo que necesite esclarecimiento.

 

“7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.” (Negrillas fuera de texto)

 

De conformidad con esta norma, para evitar el rechazo in limine  de las ofertas, las entidades estatales tienen la carga de buscar claridad a los aspectos dudosos que surjan durante la evaluación de las ofertas. Por tanto, si no comprende algo, si existe contradicción, si un requisito fue omitido, etc., la entidad solicitará “a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, comportamiento que realiza el principio de economía vertido en el art. 25.15, de manera que la entidad no puede rechazar de plano la propuesta sin solicitar previamente que se aclare.

 

De esta manera, cabe advertirle a la administración que la posibilidad de aclarar y  corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un derecho que tiene el contratista; así que para aquéllas se trata de un deber, de una obligación, para que los oferentes logren participar con efectividad en los procesos de selección, para bien del interés general. Por tanto, si las entidades no conceden a los proponentes la oportunidad de corregir la oferta incompleta o que no se comprende –sólo en aquellos aspectos susceptibles de corregirse- violan el derecho del oferente a hacerlo, e incumplirán la obligación que les asigna la ley. 

 

En conclusión, que las ofertas se pueden corregir y aclarar lo confirma el art. 30.7 de la Ley 80. Si no se pudiera, ¿para qué “solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”, si lo que respondieran no se pudiera tener en cuenta?

 

iii) El artículo 30, numeral 8, de la misma Ley 80, también se refirió al mismo tema, porque reguló parte de la etapa de evaluación de las ofertas en los procesos de licitación pública, y señaló que esa actividad se efectuará conforme a las siguientes reglas:

 

“8. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas.”

 

La etapa de “observaciones al informe de evaluación” corresponde al momento posterior a la primera evaluación de las propuestas que realiza la entidad. La parte final de la disposición trascrita la entendieron muchos con un doble sentido, de ahí parte de los problemas: i) para algunos significó que como no es posible completar, adicionar, modificar o mejorar las ofertas, entonces las entidades no podían recibir documentos adicionales que explicaran sus insuficiencias, pues claramente se trasgredía esta norma; ii) para otros la comprensión debía hacerse de conformidad con el art. 25.15 citado, armonizándolos, es decir, que durante el término que existe para presentar observaciones al informe de evaluación sí es posible completar, adicionar o modificar y mejorar las ofertas, pero en los aspectos que permite el art. 25.15, y no en los aspectos que prohíbe (…)»

 

Las deficiencias de un requisito que no se evalúa con puntos son subsanables - Ley 1150 de 2007-.  «(…) Como es apenas comprensible, a partir de la Ley 1150 de 2007 el legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de comprensión que tuvo la administración en vigencia del art. 25.15 de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran necesarias  para comparar las ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los que “asignan puntaje”, de allí que si en un procesos (sic) de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir -!debe corregirse!-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás. (…)»

 

No se puede subsanar requisitos referentes a la capacidad para contratar o requisitos cumplidos después de presentadas las ofertas. -decreto 4828 de 2008-.  «(…) Hasta este año los tres decretos –más el 4828 de 2008- conservaron el problema jurídico comentado: la contradicción parcial entre ellos y el art. 5 de la Ley 1150, puesto que tergiversaron buena parte de la regla que estableció la ley, porque mientras ésta permitió subsanar todos los defectos que no asignaran puntaje, sin importar el momento del procedimiento contractual en que se haga -incluso la norma dispone que hasta la adjudicación[1]-; los reglamentos impidieron subsanar muchos requisitos que no asignaban puntos, porque se referían a la capacidad para contratar o porque se trataba de requisitos cumplidos después de presentadas las ofertas. Así se crearon dos sub-reglas –tres con la norma sobre la insubsanabilidad de la ausencia de póliza de seriedad-, autónomas, separadas de la ley, por tanto no ajustadas a ella (…)»

 

Los defectos que no asignan puntajes son subsanables -decreto 1510 de 2013-. «(…) Finalmente, el anterior decreto fue derogado por el Decreto reglamentario 1510 de 2013, que a diferencia de los anteriores no reprodujo la norma que se viene citando. Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas de capacidad o a requisitos cumplidos antes o después de presentadas las ofertas, con la condición de que cuando le pidan la acreditación la satisfaga suficientemente (…)»

 


[1] En la sentencia del 14 de abril de 2010, la Sección Tercera –exp. 36.054. CP. Enrique Gil Botero- declaró la nulidad parcial del art. 10 del Decreto 2474 de 2008, que limitaba la posibilidad de subsanar las ofertas “hasta el momento en que la entidad lo establezca…”, y no como lo expresa la Ley “…hasta la adjudicación del contrato respectivo.” La Sala expresó que:

 

“A la lógica anterior obedece el contenido del parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, el cual dispone que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. Por consiguiente, se trata de defectos subsanables, porque al no afectar su falencia la asignación de puntajes, “ellos pueden ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.”

 

“El problema que suscita el cargo formulado se centra en el momento en el que las ofertas pueden subsanarse cuando faltan  documentos que acrediten uno o varios requisitos habilitantes. La Sala considera que, en este aspecto, efectivamente la norma reglamentaria desconoció el requisito de necesidad, toda vez que reguló de manera disímil un tema que ya había sido precisado por el legislador.

 

“De la comparación hecha entre el aparte demandado del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, se puede inferir sin dificultad que la ley permite que los requisitos habilitantes se soliciten hasta el momento previo a la adjudicación, de allí que la subsanación debe realizarse antes de que ésta se lleve a cabo, mientras que  el inciso segundo del precepto cuestionado señala que los documentos se pueden solicitar “hasta la adjudicación o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones…”

 

“De modo tal que, como se sostuvo en el auto que decretó la suspensión provisional de la disposición acusada, se sobrepasa la facultad reglamentaria porque se“…limita temporalmente la posibilidad de que subsanen  las deficiencias de las ofertas, señalando que los pliegos pueden anticipar dicho momento, aspecto que no se ajusta a la ley, porque ella establece que de ser necesario subsanar las ofertas la entidad puede solicitarlo hasta el momento de la adjudicación, de manera  que no es necesario hacer mayores reflexiones para advertir que la ley y el reglamento no dicen lo mismo”, y por ello la sala declarará la nulidad de la expresión “…o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones…” contenida en el inciso segundo del artículo 10 del decreto 2474 de 2008.”

Razones de la decisión

«(…)Desde este punto de vista, todo conduciría a confirmar que fue correcta la decisión del municipio de rechazar la oferta del demandante; sino fuera porque la omisión que se echó de menos era de aquella consideradas como subsanable, porque en la época en que se realizó la licitación pública –septiembre de 1998- la regla de subsanabilidad vigente –art. 25.15 de la Ley 80 de 1993- dispuso que:

 

“15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

 

“La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.”

 

De esta manera, el municipio no podía rechazar la oferta por aspectos puramente formales; en palabras de la Ley, por la ausencia de requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”, como en este caso fue la firma del contador sobre los estados financieros. Además, téngase en cuenta que este documento ni siquiera era evaluable en esa licitación, porque los factores empleados –precio, programa de inversión, equipo ofrecido, experiencia y capacidad de contratación disponible (pliego de condiciones, fl. 189, cdno. 1)- no incluían la necesidad de contar con este documento.

 

No obstante, es claro que sí se exigió el requisito, sólo que no era necesario para evaluar las ofertas, de ahí que la Sala no entiende por qué no se concedió la oportunidad de subsanarlo, cuando era insustancial, por tanto susceptible de corregirse en caso de ausencia. Por esta razón el municipio debió aplicar el  art. 30.7 de la misma ley, que exige a la entidad pública: “7. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato… señalar(á) el plazo razonable dentro del cual… deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.” (Negrillas fuera de texto)

 

Está probado que el municipio no lo hizo, es decir, no concedió la oportunidad de corregir la oferta, debiendo hacerlo, y por tratarse de un requisito elemental, muy simple de corregir, la Sala entiende que esa pérdida de oportunidad para corregir la propuesta se habría satisfecho fácil y efectivamente, en atención a dos consideraciones que facilitan ponderar este criterio: i) lo elemental del requisito que faltaba, así que era muy fácil corregirlo; y ii) el estímulo o motivación elevada que tenía el proponente en esa licitación, porque a juzgar por las ofertas rechazadas, él sólo necesitaba ajustar la firma de sus estados financieros al requisito de la Ley 43 para aspirar a obtener, con cierta seguridad, la adjudicación.

 

Estas razones son suficientes para que la Sala entienda que al negarse la oportunidad de corrección, el proponente habría satisfecho el requisito echado de menos por la administración, y por esta razón fue errada la decisión del municipio, así que se anulará este aspecto del acto administrativo demandado, toda vez que no se ajustó a la ley de contratación estatal.

 

(…)

 

En estos términos, entiende la Sala que para la entidad el demandante incurrió en dos falencias en la oferta, aunque a su juicio ésta se le rechazó, únicamente, por la falta de firma del contador público en los estados financieros. No obstante, no es cierto que la única razón por la que su oferta se desestimó fuera esa, porque según el municipio tampoco cumplió el aspecto técnico en mención, exigido en el pliego.

 

Precisamente, para que el juez acceda a la pretensión de nulidad y el posterior restablecimiento del derecho del actor, debió demostrar los defectos del acto demandado no sólo relacionados con la falta de razón de la administración cuando exigió la firma del contador público, sino que además debió acreditar que cumplió con todas las especificaciones técnicas que exigía el pliego de condiciones. Para el municipio de Magangué, el proponente Germán Zea Gómez no se ajustó a una parte de las exigencias técnicas, y por esta razón también rechazó la oferta; ahora, como la demanda no desvirtuó este aspecto del acto administrativo, entonces continúa presumiéndose legal, y por eso no se accederá a la solicitud de anulación del acto demandado, ni a la pretensión de restablecimiento del derecho (…)» 

Regla

Una entidad pública no puede rechazar una oferta debido a que los estados financieros no fueron firmados por un contador público, como requisito exigido por la Ley, sin vulnerar el derecho que tiene el proponente a subsanar los documentos porque:

 

  1. La omisión de presentar los estados financieros con la firma de un contador público era subsanable, porque en la época que se realizó la licitación pública la regla de subsanabilidad vigente era la del artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993, la cual, establece que no se pueden rechazar ofertas por aspectos puramente formales o por ausencia de requisitos “no necesarios para la comparación de las propuestas”
  2. Dicho requisito no era necesario para evaluar las ofertas, por lo que era susceptible de corregir en caso de ausencia. En aplicación del artículo 30.7 de la Ley 80 de 1993, la entidad pública debió solicitar al proponente las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.  

 

Nota del editor. El juez no accedió a las pretensiones del actor debido a que él debió demostrar los defectos del acto demandado no sólo relacionados con la falta de razón de la administración cuando exigió la firma del contador público, sino que además debió acreditar que cumplió con todas las especificaciones técnicas que exigía el pliego de condiciones.

Decisión

PRIMERO. Revócase la sentencia proferida el 27 de mayo de 2003, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda. En su lugar:

 

SEGUNDO. Declárase la nulidad de la Resolución No. 4232 del 24 de diciembre de 1998.

 

TERCERO. Niéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículo 25.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

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Síntesis
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