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El representante legal de una entidad no puede declarar la terminación unilateral de un contrato con fundamento en  el numeral 2 articulo 44 de la ley 80 de 1993, si la nulidad absoluta  se sustenta en un prohibición legal expresa y concreta

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 26939 DE 2014

Identificadores

Nulidad
Municipio
Contrato de concesión
Contrato de arrendamiento
Licitación pública
Contratación directa
Contratación estatal
Nulidad
Municipio
Contrato de concesión
Contrato de arrendamiento
Licitación pública
Contratación directa
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 26939 DE 2014

Caso

PRODUCTORA DE CARNES UBATE PCU LTDA VS MUNICIPIO DE UBATE

Hechos relevantes

El municipio de Ubaté celebró con la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., un contrato de arrendamiento de las instalaciones, equipos y edificaciones del Nuevo Matadero del Municipio, en el que entre otras cosas, se estableció un término de duración de seis años contados a partir de la entrada en operación del matadero. La nueva alcaldesa del municipio expidió un Decreto, a través del cual decidió dar por terminado el contrato y ordenó su inmediata liquidación, por considerar que el contrato no era de arrendamiento sino de concesión y que, en ese entendido, se habría vulnerado el principio de selección objetiva.

Problema Jurídico

¿Puede un alcalde de una entidad municipal declarar la terminación unilateral de un contrato de arrendamiento con fundamento en  el numeral 2 articulo 44 de la ley 80 de 1993 el cual establece como nulos absolutos los contratos que “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal” por omitir el procedimiento de licitación publica toda vez que las características del contrato correspondían a uno de Concesión?

Regla ampliada

características del contrato de concesión «(…) i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga, iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros) y v) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato. (...)»   El contrato de concesión «(…) es un negocio jurídico en el cual el contratista destina a la prestación de un servicio público, a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él, por su propia cuenta y responsabilidad, mientras que el Estado contratante le otorga, además del derecho a construir la obra, explotar el bien o servicio, a obtener la remuneración correspondiente – la cual usualmente proviene de la explotación  económica del objeto de la concesión -, con el fin de que recupere la inversión del capital destinado y se le garantice la obtención de utilidades, de ahí que a diferencia de los demás contratos incluido el de arrendamiento, en la concesión la utilidad económica que persigue el concesionario no surge del precio pactado, sino del rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual. (...)» 

Razones de la decisión

«(…)Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato.

 

(…)

 

La actividad contractual de la Administración no escapa al principio de legalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatal contratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las entidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de la voluntad.

 

(…)

 

En cuanto al alcance de la causal de nulidad absoluta de que trata el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia de la Corporación[96] ha sostenido que para que dicha causal se configure se requieren los siguientes presupuestos: 1) la violación al régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley y, 2) la prohibición respectiva sea expresa, “bien sea en relación con i) el tipo contractual, como cuando las normas no permiten que el Estado haga donaciones a los particulares –art. 355 CP[97]-, o en relación con ii) la celebración de un contrato, dadas ciertas condiciones, como cuando no se autoriza que una concesión portuaria supere 20 años –ley 1 de 1991-, o un comodato supere 5 años –ley 9 de 1989”.

(…)

 

Bajo esta perspectiva, se tiene que si con la celebración de un contrato estatal se violan normas constitucionales o legales, ello acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del respectivo contrato, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico en asuntos de orden público dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos dará lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que se han dejado señalados: violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa y explícita.
 
 A lo anterior se agrega que las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, al igual que ocurre con las que consagran nulidades, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, en relación con ellas no cabe su interpretación extensiva o su aplicación por vía de analogía, es decir que esa clase de disposiciones no puede aplicarse a casos, situaciones o hipótesis diferentes de aquellos que se encuentren expresamente regulados por las mismas.


(…)


Según pone de presente la jurisprudencia en cita, es claro que si bien, tal como se indicó, en virtud del numeral 2° del artículo 45 de la ley 80 de 1993 el jefe o representante de la entidad contratante tiene el deber legal de terminar unilateralmente el contrato, cuando en la celebración del mismo se hubiese configurado alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1°, 2° y 4° del artículo 44 de la mencionada ley, observa la Sala que la omisión del procedimiento legalmente previsto para la selección del contratista no es constitutiva de la causal de nulidad absoluta contemplada en el numeral 2°, de suerte que no reúne los requisitos para ser catalogada como una expresa prohibición legal.

 

Así las cosas, viene a ser claro para la Sala que la alcaldesa del municipio de Ubaté no tenía competencia para dar por terminado el contrato, bajo el supuesto de “haberse eludido el procedimiento de selección objetiva” impuesto por la ley, esto es por no haberse adelantado el procedimiento administrativo de selección del contratista conforme la modalidad – licitación pública - que correspondía según la naturaleza del contrato – de concesión -, con lo cual los decretos demandados, en efecto, se encuentran viciados de nulidad por falta de competencia funcional, toda vez que los decretos apoyan la decisión de terminar unilateralmente el contrato por fuerza de la circunstancia anotada (...)»

Regla

Un alcalde de una entidad municipal no puede declarar la terminación unilateral de un contrato de arrendamiento con fundamento en  el numeral 2 articulo 44 de la ley 80 de 1993 el cual establece como nulos absolutos los contratos que “se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal” por omitir el procedimiento de licitación publica toda vez que las características del contrato correspondían a uno de Concesión, porque:
  1. El jefe o representante de una entidad contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absolutas previstas en los numerales 1°, 2° y 4° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. Por lo que, cuando la situación irregular no corresponda a algunos de los supuestos establecidos en dichos numerales, la opción que tiene el jefe o representante de la entidad es demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato. 
  2. Si con la celebración de un contrato se violan normas constitucionales o legales, el contrato está viciado de nulidad absoluta, pero no toda violación al ordenamiento jurídico dará lugar a la ilegalidad del acto correspondiente. Para que se configure la causal de nulidad absoluta que trata el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, es necesario que se den dos presupuestos: (i) La violación al régimen de prohibiciones consagradas en normas constitucionales o legales o en cualquiera otras con fuerza de ley y (ii) la prohibición respectiva sea expresa y explícita. 
  3. La omisión del procedimiento legalmente previsto para la selección del contratista no es constitutiva de la causal de nulidad absoluta contemplada en el numeral 2° de suerte que no reúne los requisitos para ser catalogada como una expresa prohibición legal. 

Decisión

 1. DECLARAR la nulidad de los Decretos Nos. 058 del 16 de octubre de 1998 y 066 del 3 de noviembre de la misma anualidad, proferidos por la alcaldesa del municipio de Ubaté. 2. DECLARAR la nulidad absoluta del contrato celebrado el día 23 de diciembre de 1997, entre el municipio de Ubaté y la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de este pronunciamiento. 3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

 

1. DECLARAR la nulidad de los Decretos Nos. 058 del 16 de octubre de 1998 y 066 del 3 de noviembre de la misma anualidad, proferidos por la alcaldesa del municipio de Ubaté.

2. DECLARAR la nulidad absoluta del contrato celebrado el día 23 de diciembre de 1997, entre el municipio de Ubaté y la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de este pronunciamiento.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.   1. DECLARAR la nulidad de los Decretos Nos. 058 del 16 de octubre de 1998 y 066 del 3 de noviembre de la misma anualidad, proferidos por la alcaldesa del municipio de Ubaté. 2. DECLARAR la nulidad absoluta del contrato celebrado el día 23 de diciembre de 1997, entre el municipio de Ubaté y la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de este pronunciamiento. 3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.     1. DECLARAR la nulidad de los Decretos Nos. 058 del 16 de octubre de 1998 y 066 del 3 de noviembre de la misma anualidad, proferidos por la alcaldesa del municipio de Ubaté. 2. DECLARAR la nulidad absoluta del contrato celebrado el día 23 de diciembre de 1997, entre el municipio de Ubaté y la sociedad Productora de Carnes Ubaté Ltda., por las razones expuestas en la parte motiva de este pronunciamiento. 3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

Marco jurídico

Ley 80 de 1993. Artículos 24 numeral 8 , 44 numerales 1,2 y 4, 45 inciso 2.

Conceptualizaciones

La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el sistema de concesión, «(…) consistía en que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas. (...)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: El representante legal de una entidad no puede declarar la terminación unilateral de un contrato..
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Nulidad
  • Municipio
  • Contrato de concesión
  • Contrato de arrendamiento
  • Licitación pública
  • Contratación directa
  • Contratación estatal
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  • Municipio
  • Contrato de concesión
  • Contrato de arrendamiento
  • Licitación pública
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