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Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión cuando los hechos fueron previsibles

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20090217

Identificadores

Hechos imprevisibles
Etapa contractual
Contratación estatal
Equilibrio económico
Hechos imprevisibles
Etapa contractual
Contratación estatal
Equilibrio económico
Hechos imprevisibles
Etapa contractual
Contratación estatal
Equilibrio económico

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. VS. LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró un contrato de concesión con un particular, cuyo objeto fue la introducción, establecimiento y prestación de los servicios de telefonía móvil celular en Colombia.   En el contrato se pactó que la entidad pública a partir del quinto año de ejecución del contrato, podría otorgar concesiones a otros operadores para competir con el concesionario. Éste prestó el servicio TMC y en un principio debió  competir en el mercado de telefonía en la zona oriente con otros dos operadores, luego entró otro particular a competir prestando el servicio de trunking a quien le  le cobran menos por el uso del espectro electromagnético. 

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico del contrato a un concesionario que prestaba el servicio TMC, debido a que un nuevo operador de telefonía entró a competir junto con éste  prestando el servicio de trunking  y pagó menos por el uso del espectro electromagnético?

Regla ampliada

Pueden realizarse tratos diferentes cuando exista un fundamento objetivo y razonable. «(...) en forma reiterada, la Corte ha precisado que el principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos diferentes sino que exige que estos tengan un fundamento objetivo y razonable, de acuerdo con la finalidad perseguida por la autoridad (...)»

Razones de la decisión

«(...)En primer lugar, un argumento de simple lógica y de sentido común que deriva del contenido de la cláusula segunda ya transcrita: su fórmula abierta permite inferir que la apertura a la competencia podía ser de cualquier índole, siempre y cuando la tecnología lo permitiere. Es decir, no es relevante que se tratara de un operador trunking o de un operador TMC, pues lo cierto es que quien puede lo más puede lo menos. En otras palabras, si el contrato garantizó exclusividad por cinco años impidiendo la competencia, entendida en términos generales, cualquier especie de la misma que se autorizara con posterioridad era contractualmente admisible, siempre y cuando los desarrollos tecnológicos así lo permitieran. Y ello fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso, en el cual la autorización de un nuevo competidor, a quien la tecnología le permitió llegar a serlo, estaba así prevista desde el inicio del contrato. A pesar de que en el expediente está establecido que el servicio trunking terminó siendo compatible con el servicio TMC, en la medida en que podía haber comunicación de voz, si no idéntica al menos en extremo similar entre ambos sistemas, ello no significa que dicha transmutación era imprevisible e inimaginable al momento de celebrar el contrato, puesto que, por demás y por esencia, el mundo de las telecomunicaciones es volátil y altamente evolutivo. Es así como, si se permitió que ingresaran competidores a partir del quinto año de vigencia del contrato, el ingreso de cualquier operador que pudiera asimilarse en algunos factores a dicha tecnología, era igualmente previsible. Lo anterior significa que, si la garantía que dio el Estado para que no existiera concurrencia respecto de quien adquirió la concesión de TMC, fue de cinco años, vencido dicho término la competencia era predecible. El tiempo es aquí elemento que marca la previsibilidad y por ello mal puede quejarse la demandante de haber sido sorprendida con la autorización que se otorgó a AVANTEL.

 

(...)

 

En efecto y en segundo término, la cláusula contractual en estudio no es más que el reflejo de los lineamientos constitucionales, internacionales y legales que rigen el sector de las telecomunicaciones, que promueven y obligan a la competencia en bien del desarrollo del servicio público, lo cual, y es el punto más importante, son normas que se han venido promulgando de tiempo atrás e impiden calificar el advenimiento de un nuevo competidor como hecho imprevisible.

 

(...)

 

El sustento para entender que se presenta ruptura de la ecuación financiera es que el equilibrio de las prestaciones se haya roto, ora por incumplimiento, ya por un Hecho del Príncipe, o por advenimiento de la imprevisión, pero cualquiera que sea la hipótesis, se debe tratar de una alteración en las prestaciones que las partes tienen derivadas del contrato. En el caso concreto se observa que el contrato nació equilibrado, con prestaciones claras para cada uno de los contratistas y que dicho equilibrio se ha mantenido. No se puede olvidar que no se puede invocar que el mejor trato dado a un tercero implique que contractualmente las prestaciones convenidas se hayan alterado. Que a otro le cobren menos, no es problema del contrato que se está estudiando.

 

(...)

  Para el Tribunal no cabe duda de las diferencias que separan el sistema TMC y el de acceso troncalizado o trunking. Sin necesidad de traer profundizaciones técnicas —que obran en el material probatorio del proceso— el Tribunal ve diferencias en la calidad del espectro de uno y otro, en la diferente capacidad de canales, en la diferente tecnología, en la utilización, en fin, y en el servicio específico que cada uno brinda, todo lo cual afianza la convicción de que el diferente tratamiento en costos está fundado en las diferencias que acusan en el momento esas dos modalidades de telefonía (...)»

Regla

Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico del contrato a un concesionario que prestaba el servicio TMC, debido a que un nuevo operador de telefonía entró a competir junto con éste prestando el servicio de trunking y pagó menos por el uso del espectro electromagnético, porque:
  1. El contrato garantizó exclusividad por cinco años impidiendo la competencia, entendida en términos generales, cualquier especie de la misma que se autorizara con posterioridad era contractualmente admisible si los desarrollos tecnológicos así lo permitían. Por lo tanto, al permitirse ingresar competidores a partir del año quinto de vigencia del contrato, el ingreso de cualquier operador que pudiera asimilarse a algunos factores de la tecnología usada por el concesionario (TMC) era previsible. 
  2. Permitir la competencia de nuevos operadores es el reflejo de los lineamientos constitucionales, internacionales y legales que rigen el sector de las telecomunicaciones, que promueven y obligan a la competencia en bien del desarrollo del servicio público, lo cual, también impide calificar el advenimiento de un nuevo competidor como imprevisible.
  3. Se presenta desequilibrio de la ecuación financiera cuando el equilibrio de las prestaciones está roto, ya sea por incumplimiento, por un hecho del príncipe o por el advenimiento de la imprevisión, hipótesis que no se presentaron en este contrato, ya que nació equilibrado, con prestaciones claras para cada uno de los contratistas y dicho equilibrio se mantuvo. 
  4. Las diferencias en la calidad del sistema TMC y el del acceso troncalizado o trunking, en la calidad del espectro entre uno y otro, en la diferente capacidad de canales, en la diferente tecnología, en la utilización y en el servicio específico que cada uno brinda, afianzan la convicción de que el diferente tratamiento en costos está fundado en las diferencias que acusan en el momento esas dos modalidades de telefonía.

Decisión

PRIMERO. Declarar probadas las excepciones denominadas por la parte convocada “Inexistencia de daño” e “Inexistencia de circunstancias constitutivas de imprevisión”, y parcialmente probada la denominada “Falta de requisitos para deducir responsabilidad contractual a la DEMANDADA y, de manera consecuente, falta de legitimación en la causa de la DEMANDANTE”, con el efecto explicado en la parte motiva de la presente providencia.

 

SEGUNDO. Declarar, en consecuencia, que no prosperan las pretensiones de las demandas referidas a los Contratos de Concesión Nº 000004, 000005 y 000006, suscritos el 28 de marzo de 1994 por la NACION – MINISTERIO DE COMUNICACIONES respectivamente con Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., Occidente y Caribe Celular S.A. – OCCEL S.A. y Empresa Regional de Comunicaciones de la Costa Atlántica S.A. – CELCARIBE S.A.

 

TERCERO. Condenar a COMCEL S.A. a pagar a LA NACION – MINISTERIO DE COMUNICACIONES dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, la suma de MIL TRECE MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($ 1.013.800.000), por concepto de las costas y agencias en derecho, de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva.

CUARTO. Declarar que los hechos y circunstancias que originaron las tachas formuladas por la parte convocante a los testigos Ximena Barberena Nisimblat y Gabriel Adolfo Jurado Parra, no tuvieron relevancia en la apreciación probatoria del Tribunal.

 

QUINTO. Declarar causado el saldo final de honorarios de los árbitros y de la secretaria. El Presidente efectuará los pagos correspondientes.

SEXTO. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para protocolización no sea suficiente, deberá la parte convocante pagar la suma que sea necesaria.

 

SÉPTIMO. Proceder por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos de la partida “Protocolización, registro y otros”, ordenando la restitución a favor de la parte convocante, de las sumas remanentes a que hubiere lugar.

 

OCTAVO. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Laudo

TA-CCB-20090217

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión..
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
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    Tribunal de Arbitramento. Árbitros: Jorge Cubides Camacho; Rodrigo Noguera Calderón y Juan Carlos
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