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Desequilibrio económico de unos contratos de concesión por una circunstancia imprevista e imprevisible

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20041110

Identificadores

Hechos imprevisibles
Etapa contractual
Contratación estatal
Hecho sobreviniente
Equilibrio económico
Contrato de concesión
Hechos imprevisibles
Etapa contractual
Contratación estatal
Hecho sobreviniente
Equilibrio económico
Contrato de concesión
Hechos imprevisibles
Etapa contractual
Contratación estatal
Hecho sobreviniente
Equilibrio económico
Contrato de concesión

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

Hechos relevantes

Una entidad pública abrió una licitación pública para la operación y explotación de los canales nacionales de operación privada N1 y N2. Al cierre de la licitación cuatro sociedades presentaron propuesta. En audiencia pública se efectuó la adjudicación de la referida licitación, resultando favorecidas dos sociedades con las cuales la entidad posteriormente suscribió contrato.

 

Las sociedades tendrían a su cargo la prestación directa del servicio público de televisión en todo el territorio nacional, mediante la operación y explotación del canal asignado.

 

Durante la ejecución del contrato se presentó una crisis económica en el país que llevó a la caída de producto interno bruto –PIB– y la disminución notable de la inversión neta de publicidad en televisión –INPT. Esta situación llevó a que las sociedades no pudieran cumplir con las proyecciones realizadas en los estudios de valoración de la licencia. 

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico de unos contratos de concesión y restituir los pagos en exceso en los que incurrieron los contratistas, cuando éstos no pudieron cumplir con las proyecciones realizadas en los estudios de valoración debido a la gravedad de la crisis económica del país? 

Regla ampliada

Circunstancias que constituyen factores o causas de alteración del equilibrio económico en los contratos estatales y que pueden dar motivo a su restablecimiento económico. «(...) el equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas:   1.   Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante.  2.   Por actos de la administración como Estado —Hecho del Príncipe—.  3.   Por factores exógenos a las partes del negocio, teoría inicialmente llamada de la imprevisión.   La primera causa se presenta cuando el rompimiento de la ecuación financiera del contrato estatal se produce por la sola actuación de la administración como contratante; por ejemplo, no cumple en la forma debida con las obligaciones derivadas del contrato, de cuyo comportamiento deriva la responsabilidad para la administración.   La segunda causa, conocida como hecho del príncipe, se presenta por causas imputables al Estado, como el ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general.   La tercera causa, tiene que ver con la teoría inicialmente enunciada como de la imprevisión, que involucra circunstancias no imputables al Estado, externas al contrato pero con incidencia en él”.[1] (
Las situaciones imprevistas identificadas en la Ley 80 de 1993 para que puedan servir de fundamento a la preservación de la ecuación económica, deben girar en torno, por lo menos, a los siguientes supuestos. «(...) (i) No deben ser imputables al contratista o razonablemente previstas por este, es decir, no puede entrar en la composición la conducta del contratista en la ocurrencia de las situaciones imprevistas; (ii) deben provenir de hechos posteriores a la celebración del contrato de ejecución sucesiva —imprevistos, imprevisibles y excepcionales—; (iii) deben ser de tal naturaleza que la previsión humana no sea lo suficientemente apta o capaz para conjurar su ocurrencia. (
Requisitos que la parte que aduce la imprevisión en un contrato debe demostrar en aras de alcanzar un pronunciamiento judicial favorable. «(...) a) Que se trate de contrato conmutativo de ejecución sucesiva: La conmutatividad se convierte en una característica necesaria para que la imprevisión sea considerada alrededor de un contrato pues la equivalencia buscada por las partes debe, en principio, mantenerse. También la periodicidad o duración de las prestaciones, bajo el entendido que estas no se agoten inmediatamente sino que las obligaciones se mantengan en el tiempo, debe ser de la naturaleza del contrato a revisarse. Por eso, la parte final del artículo 868 excluye la aplicación de la imprevisión a los contratos aleatorios y de ejecución instantánea.   b) Que se produzca una excesiva onerosidad en la prestación futura a cumplir: El contrato es oneroso, como reza el artículo 1497 del Código Civil, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro. La utilidad y la afectación perseguidas por las partes, por la conmutatividad, deben mirarse o apreciarse como equivalentes; y en esa dirección expresan sus voluntades. Entonces, cuando se produce un rompimiento sobreviniente del equilibrio negocial, más sacrificios que ventajas, sin que se imposibilite cumplir la prestación, como sucedería con la fuerza mayor o el caso fortuito, la imprevisión entra a jugar un papel relevante en la ejecución futura del contrato.   c) Que ocurran circunstancias extraordinarias e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato: Los acontecimientos ordinarios en el desarrollo de un contrato de ejecución sucesiva suponen que las prestaciones se atienden por el cauce normal, en cumplimiento de la función práctica de todo contrato. Pero cuando se presentan circunstancias extraordinarias que alteran o agravan la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes en grado que resulte excesivamente onerosa, el asunto cambia para abrir paso, si se llegare a demostrar el acaecer fuera del orden o regla natural o porque sucede rara vez o se sale de lo que es habitual (Diccionario de la Academia Española de Lengua), a que se revise el contrato, si fuere posible, o la terminación del contrato.   También las circunstancias deben ser imprevisibles, o sea que no se pueda conocer razonablemente, con algunas señales o indicios, lo que ha de suceder. O aquello que la actividad normal no tenía por qué apreciarlo o considerarlo al momento de celebrar el contrato. La parte que alega el hecho no debe haber incurrido en culpa o previsto aquello que por su experiencia o idoneidad estaba en capacidad de prever con mediana diligencia. Y debe ser ajeno al deudor. (
La expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” no modifican el carácter conmutativo del contrato ni implica que el principio de preservación de equilibrio económico deje de aplicarse. «(...) La circunstancia de que el contrato de concesión de un servicio público, conforme a su definición legal, sea “por cuenta y riesgo del concesionario” no implica que el equilibrio económico del contrato —como principio contractual— no sea aplicable, porque en sentir del tribunal la locución destacada tan solo debe interpretarse en el sentido de que las aleas normalmente previsibles en la ejecución del contrato, dejan de estar a cargo de la entidad pública concedente para trasladarlas al concesionario. Mas los eventos imprevistos o imprevisibles, aún para el más hábil, experto e idóneo de los contratistas no pueden serle asignados a este último, porque aceptar semejante interpretación conduciría a hacer absolutamente nugatorio el principio cardinal que gobierna los contratos estatales, claramente salvaguardado por el estado general de la contratación pública contenido en la Ley 80 de 1993, consistente en la preservación del equilibrio económico del contrato, y absolutamente inane el mandato del propio legislador conforme al cual en todo contrato estatal corresponde a la entidad pública contratante restablecer esa ecuación, cuando quiera que ella se vea desquiciada por causas no imputables al contratista, máxime cuando se trata de contratos de carácter bilateral y conmutativo. (  
[1] Consejo de Estado, en sentencia de 21 de julio de 1999, de la Sección Tercera.

Razones de la decisión

«(...) En ese orden de ideas, si el contratista comienza la ejecución del contrato con una notoria diferencia en el precio o comisión de la concesión y luego, en vez de alcanzar un rendimiento financiero en la explotación o operación de la concesión que le permita equilibrar la simetría negocial, lo que obtiene por esos factores presupuestados es una disminución gravosa de la economía del contrato, no puede quedar duda que bien se está ante circunstancias imprevistas o imprevisibles y que, según el grado de afectación, permite que se restablezca el equilibrio que haya podido quebrarse o afectarse. (...) Finalmente, como el desequilibrio fue consecuencia de circunstancias imprevistas, no imputables a ninguna de las partes, el restablecimiento habrá de hacerse a punto de no pérdida (L. 80/93, art. 5°, num. 1°). (...)»

Regla

Una entidad pública debe restablecer el equilibrio económico de los contratos de concesión y restituir los pagos en exceso en los que incurrieron los contratistas, cuando éstos no pudieron cumplir con las proyecciones realizadas en los estudios de valoración debido a la gravedad de la crisis económica del país. La crisis económica es una circunstancia imprevista e imprevisible, no imputables a ninguna de las partes, que llevó a los contratistas a ejecutar los contratos con una notoria diferencia en el precio o comisión de la concesión. Por tanto, en vez de que los contratistas pudieran alcanzar un rendimiento financiero en la explotación u operación de la concesión para equilibrar la simetría negocial, lo que obtuvieron fue una disminución gravosa de la economía de los contratos. 

 

Nota del editor. El problema que resuelve el presente laudo es similar al laudo RCN VS. CNTV TA-CCB- 20041110, ya que, comparte las mismas consideraciones fácticas y jurídicas.

Conceptualizaciones

Principio de preservación de la ecuación financiera.  «(...) el principio de la preservación de la ecuación financiera del contrato, no es un mecanismo para corregir errores cometidos en la fase de negociación del negocio jurídico, ni durante su ejecución. Tampoco ofrece una oportunidad para consolidar el exceso de optimismo o de osadía del contratista al diseñar su oferta, con el propósito de lograr a toda costa la adjudicación del negocio; ni para remediar a posteriori su arrojo o temeridad al asumir riesgos y prestaciones sin exigir una contraprestación adecuada; ni se puede ser un instrumento para mejorar su rentabilidad, pues a lo máximo que podía aspirar sería a obtener las utilidades que normalmente se derivarían de los precios que cotizó, de las obligaciones que contrajo y de los riesgos que deliberadamente asumió.[1] (...)»    Principio de continuidad y principio de adaptación del servicio público. «(...) el principio de la “continuidad” impone que el servicio público a cargo del concesionario se mantenga prestado en forma regular, eficiente y permanente(12) , dado que en ello se encuentra involucrado el interés general de la colectividad, destinataria por definición de los servicios públicos. A su turno, el principio de la “adaptación” determina que los servicios públicos, bien sean prestados directamente por la administración, ora a través de sus colaboradores o contratistas concesionarios, se amolden constantemente no solo a las necesidades de la colectividad, sino al entorno social y económico dentro del cual están llamados a funcionar. (...)»   
[1] laudo de 29 de abril de 2002-Tribunal de arbitraje de ICA contra IDU

Laudo

TA-CCB-20041110

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Desequilibrio económico de unos contratos de concesión por una circunstancia imprevista e..
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
Fichas
Identificadores
  • Hechos imprevisibles
  • Etapa contractual
  • Contratación estatal
  • Hecho sobreviniente
  • Equilibrio económico
  • Contrato de concesión
  • Hechos imprevisibles
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