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Restablecimiento del equilibrio económico del contrato por la crisis económica que sufrió el país 

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20030819

Identificadores

Contrato conmutativo
Hechos imprevisibles
Ejecución del contrato
Hecho sobreviniente
Contrato de concesión
Etapa contractual
Contratación estatal
Crisis económica
Contrato conmutativo
Hechos imprevisibles
Ejecución del contrato
Hecho sobreviniente
Contrato de concesión
Etapa contractual
Contratación estatal
Crisis económica
Contrato conmutativo
Hechos imprevisibles
Ejecución del contrato
Hecho sobreviniente
Contrato de concesión
Etapa contractual
Contratación estatal
Crisis económica

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A. VS. COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró contrato de concesión con una casa editorial para la operación y explotación de una estación local de televisión con ánimo de lucro. En contraprestación, la casa editorial se comprometió a pagar la suma de $18.933.140.304.

 

Durante la ejecución del contrato se presentó una crisis económica en el país que llevó a la caída creciente y permanente  del Producto Interno Bruto –PIB– y la inversión neta publicitaria en televisión –INPT–, en contraste con la serie histórica que sirvió de apoyo a las proyecciones realizadas en el contrato que mostraban un constante incremento, año por año, de la aludida inversión en publicidad. Dicha situación generó una disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una ejecución más onerosas para la casa editorial.

 

La entidad pública argumentó que no debía restablecer el equilibrio económico de la ecuación económica del contrato, porque el contrato que celebró con la casa editorial era de carácter aleatorio, en el cual se fijó, únicamente, el valor de la concesión que debería pagar el concesionario, en tanto que la contraprestación que éste obtendría es un factor en cierta forma ajeno a este acto jurídico, pues provendría de las relaciones de negocios del concesionario con terceros, esto es, con los anunciantes a quienes les vendería pauta publicitaria. 

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión cuándo durante su ejecución el comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria en televisión –INPT– genera para el contratista una disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una ejecución más onerosas? 

Razones de la decisión

«(...) Por tanto, el tribunal entiende que el concesionario cambió un activo —dinero— por otro —derechos de explotación— que han de tenerse como equivalentes, pues no se vislumbra que las partes estuvieran tratando de llevar a cabo un juego de azar, sino de intercambiar prestaciones de valor similar.


En ese sentido no puede decirse que sean aleatorios los contratos en que se transfieren la propiedad o el uso de bienes inmateriales o intangibles, a cambio de un precio fijo. Así por ejemplo, la sala de cine que compra el derecho a exhibir una película; o la editorial que adquiere los derechos de autor; o el licenciatario del uso de una marca, pagan todos un cierto valor como contraprestación por los derechos que reciben a cambio, los cuales se miran como equivalentes de acuerdo con el precio usual en el mercado, en consideración a las particularidades inherentes a cada uno de esos derechos. Esa equivalencia, entonces, es independiente de las ventas y beneficios que en adelante pueda obtener el titular de esos derechos en la explotación de los mismos con sus respectivas clientelas.


(…)


Así pues, la tarifa calculada por la Comisión Nacional de Televisión para el lapso de duración de la concesión, estructurada sobre proyecciones que devinieron equivocadas, resultó muy alta de manera que el precio fijado para el bien inmaterial objeto de la concesión (derechos de explotación de la televisión local) es muy caro en comparación con las condiciones imperantes en el mercado de la publicidad, deprimidas en razón de la grave crisis económica que por esos años experimentó el país, que constituye sin duda un hecho notorio, pero que igual queda demostrada con la caída creciente y permanente en ese período de la INPT, en contraste con la serie histórica que sirvió de apoyo a las proyecciones realizadas por Inversiones e ingeniería financiera, serie que muestra un constante incremento, año por año, de la aludida inversión en publicidad.


En consecuencia, la Comisión Nacional de Televisión cobró por el uso de su activo intangible una remuneración excesiva, dadas las circunstancias del mercado durante el período de ejecución que lleva el contrato. Es por esto que bien puede decirse que si la Comisión Nacional de Televisión hubiera organizado la licitación correspondiente dos o tres años después, no habría podido cobrar por el uso de ese activo lo mismo que cobró, sino una suma muy inferior.


Por tanto, la equivalencia prestacional o ecuación financiera que se estructuró a la celebración del contrato —apoyada en unas proyecciones del comportamiento de la INPT que podían considerarse en ese momento correctas— vino a romperse posteriormente con el advenimiento de una crisis económica sin precedentes en la historia reciente del país, originando así una excesiva e imprevista onerosidad sobreviniente para la Casa Editorial El Tiempo, que tiene todos los elementos y características del instituto jurídico de la imprevisión.

La prueba que obra en el proceso demuestra que las circunstancias de hecho o "las bases del negocio" tenidas en cuenta por los contratantes al celebrar el contrato (rebus sic stantibus), fueron luego objeto de una drástica y negativa afectación producto de la crisis económica que se produjo.


(…)


La apreciable caída del PIB y de la INPT son prueba de la crisis y que esta es ajena, es decir, no imputable a los contratantes e imprevisible, pues como quedó visto, el escenario tenido en mente fue uno de bonanza y crecimiento, de manera que si bien podía esperarse, como es usual en todo economía de mercado, un ciclo recesivo, no podía razonablemente anticiparse la magnitud de la depresión que sobrevino.


Están presentes, por ende, los elementos configurativos de la imprevisión: hecho ajeno, imprevisible, inevitable, sobreviniente al perfeccionamiento del contrato y que rompe la equivalencia prestacional estructurada en ese momento, dada la excesiva onerosidad.


No sobra señalar que la causa eficiente de esa situación, vale decir, la crisis que afectó notoriamente todas las actividades económicas, dada su magnitud, no era parte del alea o riesgos normales asumidos en el contrato, pues dicha "alea normal" consiste principalmente en obtener la participación esperada en el mercado (torta publicitaria), a los precios previstos, para lo cual el concesionario ha de ser eficiente administrativa y financieramente, con el objeto de racionalizar sus costos y poner en marcha políticas apropiadas de programación, comercialización y mercadeo, pues de ello depende en gran medida la "audiencia" (Rating) que se logre, que a su turno es el elemento primordial para conseguir el nivel de venta proyectado de pauta publicitaria. Pero se reitera que estas labores eficientes y acuciosas del concesionario debían desarrollarse dentro de un marco de normalidad y no dentro de un entorno de crisis sin precedentes, la cual no fue ni podía ser contemplada, ni la consiguiente caída de la INPT, lo cual excede el alcance de la noción del alea normal del negocio. (…)»  

Regla

Una entidad pública debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión cuándo durante su ejecución el comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria en televisión –INPT– genera para el contratista una disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una ejecución más onerosas, porque:
  1. El contrato celebrado por las partes no es de carácter aleatorio sino conmutativo, debido a que la entidad pública transfiere la propiedad o el uso de bienes inmateriales o intangibles a cambio de un precio fijo a cargo del contratista que han de tenerse como equivalentes, pues se intercambian prestaciones de valor similar. Esa equivalencia, entonces, es independiente de las ventas y beneficios que en adelante pueda obtener el titular de esos derechos en la explotación de los mismos con sus respectivas clientelas.
  2. La equivalencia prestacional o ecuación financiera que se estructuró en la celebración del contrato –apoyada en unas proyecciones del comportamiento de la inversión neta publicitaria en televisión (INPT) que podían considerarse en ese momento correctas– se rompió con el advenimiento de una crisis económica sin precedentes en la historia reciente del país, que constituye sin duda un hecho notorio. Por tanto, la remuneración calculada por la entidad pública es excesiva, dadas las circunstancias del mercado durante el período de ejecución del contrato, lo que originó mayor onerosidad para el contratista.
  3. El comportamiento de la económica y de la inversión neta publicitaria en televisión (INPT) cumplen todos los elementos y características configurativas de la imprevisión: hecho ajeno, imprevisible, inevitable, sobreviniente al perfeccionamiento del contrato y que rompe la equivalencia prestacional estructurada al momento de la celebración del contrato, dada la excesiva onerosidad que conllevo para el contratista su ejecución.
  4. La crisis económica y la caída de la INPT excede el alcance del alea o riesgos normales asumidos en el contrato. 

Decisión

  1. Declarar que durante la ejecución del contrato de concesión 167 de 1998, el comportamiento de la economía y de la inversión neta publicitaria en televisión ha sido extraordinario, imprevisto, imprevisible, ajeno y no imputable a la Casa Editorial El Tiempo.
  2. Declarar que el comportamiento mencionado en la pretensión anterior, ha generado una disminución sustancial de las ventas por concepto de pauta publicitaria y una ejecución del contrato 167 de 1998 en condiciones diferentes, más difíciles y onerosas para la Casa Editorial El Tiempo.
  3. Declarar que el equilibrio económico del contrato de concesión 167 de 1998, se rompió por causas no imputables al concesionario.

Marco jurídico

Artículo 5 de la Ley 80 de 1993

Conceptualizaciones

Características del contrato de concesión.  «(...) a) Implica una convención entre un ente estatal concedentesy otra persona concesionario; b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto al construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público. Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos. Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública). e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al respecto, v. gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización. Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión será en su totalidad del concesionario, hasta tanto este obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido. f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales o de caducidad. g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato... El contrato de concesión es, pues, un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto esta directamente relacionado por tanto, con el interés general, el cual esta representado en una eficiente y continua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales. Derivado de su naturaleza eminentemente administrativa, el contrato de concesión lleva implícitos beneficios contractuales para el Estado, los cuales se originan en la necesidad de otorgar medios jurídicos que le aseguren al Estado la ausencia de intervalos, por ejemplo, en la prestación de un servicio público, que afecte los derechos de la colectividad o de los usuarios de los bienes[1] (...)» 

 

El principio de la garantía del patrimonio económico desde el esquema de distribución de riesgos en el contrato estatal. «(...) El principio de la garantía del patrimonio económico, consistente en el derecho que le asiste al contratista, como colaborador de la administración pública en el cumplimiento de sus fines de interés público y en la prestación de los servicios públicos, a que su patrimonio no resulte menoscabado como consecuencia de un riesgo que no está obligado a soportar, independientemente de que el perjuicio se derive de una conducta lícita o ilícita de la administración, o de la concurrencia de circunstancias ajenas e imprevisibles. Al respecto, el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, señala que las entidades buscan mediante la contratación "el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines".(...)» 


El principio de la reciprocidad de las prestaciones y de la buena fe desde el esquema de distribución de riesgos en el contrato estatal. «(...) El principio de la reciprocidad de las prestaciones y de la buena fe, como consecuencia de los cuales el contratista tiene derecho a que se le reconozca el precio cierto o la intangibilidad de la remuneración estipulada, derecho expresamente reconocido en el artículo 5º del Estatuto de Contratación Estatal, que precisa que los contratistas tienen derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se modifique durante la vigencia del contrato. Esto lleva de suyo que el contratista tiene derecho a recibir, siempre que no medie incumplimiento culposo de su parte, la remuneración que, desde la perspectiva del momento de la celebración del contrato, habría tenido derecho a percibir, independientemente de que por circunstancias posteriores ajenas a él se incrementen sus costos o se disminuya la utilidad que razonablemente había previsto percibir de la debida ejecución del contrato.(...)» 

 

Por cuenta y riesgo del concesionario. «(...) La expresión "por cuenta y riesgo del concesionario" obliga a considerar en forma más estricta no solo los hechos que puedan dar lugar a una ruptura del equilibrio, sino también la imputabilidad del contratista, y el monto de la reparación a la que tiene derecho. La ruptura tendría que ser un verdadero desquiciamiento del contrato

(…)

(...) la distribución de los riesgos en el contrato estatal de concesión no obedece a criterio distinto de aquel que gobierna los contratos estatales en general. Es por ello, que en el contrato de concesión, al igual que en todos los de su género, no podrán trasladarse al concesionario aquellos riesgos que este no está obligado a prever como un alea suya, y por lo mismo, no tendrá por qué padecer los efectos que su realización pudiera producir sobre sus expectativas de ganancia o utilidad involucradas en la remuneración pactada, como se explicó en aparte anterior en este laudo. (...)»   


[1] C-250 de junio 6 de 1996 y C-126 de 1998. 

Laudo

TA-CCB-20030819

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Restablecimiento del equilibrio económico del contrato por la crisis económica que sufrió el..
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
Fichas
Identificadores
  • Contrato conmutativo
  • Hechos imprevisibles
  • Ejecución del contrato
  • Hecho sobreviniente
  • Contrato de concesión
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    Tribunal de Arbitramento. Árbitros: Juan de Dios Montes Hernández, José Suescún Melo, Juan Pablo
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