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Valor mínimo de garantía estipulado en un contrato de concesión

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20100301

Identificadores

Nulidad
Actos propios
Etapa contractual
Contrato de concesión
Contratación estatal
Nulidad
Actos propios
Etapa contractual
Contrato de concesión
Contratación estatal
Nulidad
Actos propios
Etapa contractual
Contrato de concesión
Contratación estatal

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

INTRALOT DE COLOMBIA VS. EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA

Hechos relevantes

Una entidad pública realizó unos estudios de mercado para la implantación de un juego de apuestas de fútbol, del cual había escasos antecedentes en el país. Una vez efectuó los estudios, inició proceso de licitación pública, con el objeto de recibir propuestas para la operación exclusiva de apuestas sustentadas en los resultados de los partidos de fútbol a nivel local, nacional o internacional. En el pliego de condiciones fijó en cien mil millones de pesos el monto mínimo que debía transferir el contratista para el sector salud.   La entidad celebró contrato de concesión con dicha sociedad y en una de las cláusulas del contrato se previó que el concesionario debía cancelar a la entidad pública como mínimo el 40% de los valores proyectados por éste en su estudio de mercado anexo de su propuesta y que por ningún motivo sus pagos mensuales podían estar por debajo de dicho porcentaje. Durante un periodo de tiempo el concesionario cumplió con esta obligación. Sin embargo, debido a la poca rentabilidad de la operación de apuesta no pudo seguir cancelando el porcentaje exigido. 

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública estipular en un contrato de concesión para la operación de las apuestas que el concesionario deberá cancelar a la entidad como mínimo el 40% de los valores proyectados por éste en su estudio de mercado anexo de su propuesta, sin violar los artículos 43 de la Ley 643 de 2001 y 3 del Decreto 2121 de 2004 los cuales señalan que en aquellos juegos de suerte y azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos? 

Regla ampliada

Condiciones para que se dé la teoría de los actos propios. «(...)  La teoría de actos propios impone considerar “una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.
Y se concluyó después que el respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado:
a) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. Se debe entender como conducta el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercute en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe, son los mismos. Pero, además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando; por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquélla. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción ­ atentatorio de la buena fe— existente entre ambas conductas. La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria es el objeto perseguido. c) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas —como emisor o como receptor— sean los mismos. Esto es que, tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior.[1](...)»  
[1] LÓPEZ MESA, Marco J. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS: ESENCIA Y REQUISITOS DE APLICACIÓN. Universitas. Bogotá (Colombia) N° 119: 189-222, julio-diciembre de 2009.p.195 a 198, en cita de la Sentencia T -295- 1999, Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión.

Razones de la decisión

«(...) El juicio de validez de la disposición contractual impugnada exige en primer término, determinar la presencia de objeto o causa ilícita en ella, o su celebración por parte de persona absolutamente incapaz, para luego verificar su potencial efecto infractor de una norma imperativa, mediante su comparación con los referentes normativos antes citados y transcritos, y de dicho ejercicio no advierte el Tribunal, ni la presencia de objeto o causa ilícitos, ni el surgimiento de elemento alguno que sugiera vulneración, desconocimiento o transgresión de normas imperativas. En efecto, el pago mínimo mensual garantizado a ETESA por derechos de explotación más gastos de administración, equivalente al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario, incorporado en el Contrato como parágrafo de la Cláusula Sexta, fue producto de una disposición contractual valorada jurídicamente por las partes en el ejercicio de su autonomía negocial, contemplada en los pliegos, analizada por todos los oferentes y finalmente aceptada por INTRALOT como parte del Contrato de Concesión suscrito el 22 de julio de 2004. Un estudio como el preparado por INTRALOT, que estimó un mercado para determinar unas ventas brutas dentro de un contrato estatal como el que ocupa la atención del Tribunal, no ha sido considerado por norma alguna como objeto al margen de la ley, ni con origen en causa proscrita por ella misma.   De otro lado, ciertamente el valor mínimo garantizado está referido en la disposición impugnada al 40% de los ingresos o ventas brutas que se consignaron como estimadas en el estudio de mercado presentado por INTRALOT, y no específicamente al 17 % de los ingresos o ventas brutas, señalado como mínimo por la ley. Sin embargo, para el Tribunal esta disposición no vulnera directa ni indirectamente las normas invocadas por el demandante, es decir los artículos 49 del la Ley 673 de 2001 y 3º del Decreto 2121 de 2004, ni ninguna otra aplicable, por cuanto en primer término, la disposición contenida en el parágrafo primero de la Clausula Sexta del Contrato de Concesión 001 de 2004 en comento, consigna expresa e inequívocamente la referencia a las ventas brutas como objeto rector de la estipulación, “ [sJi las ventas brutas”, de manera que todas las expresiones consignadas a continuación sólo se pueden predicar de dichas ?ventas brutas”. En adición, la disposición objeto de análisis no desatiende el porcentaje mínimo de transferencia a ETESA, determinado sobre las ventas brutas, en la forma señalada por las normas cuya infracción denuncia el demandante. Finalmente, lo estipulado por las partes en el parágrafo primero de la Cláusula Sexta, no contraría norma imperativa alguna, como sería aquella que hipotéticamente prohibiera considerar un estudio de mercado para los propósitos acordados entre ETESA e INTRALOT en dicha disposición. (…)     Por último, y para reafirmar la validez de la disposición contenida en el parágrafo primero de la Cláusula Sexta del Contrato, no puede el Tribunal despreciar los efectos derivados del comportamiento prolongado de
INTRALOT frente a la obligación de seguridad allí consignada, habida cuenta del cumplimento de la misma durante el periodo de tiempo que se extendió desde el inicio de la operación contractual hasta julio de 2008, es decir por espacio de tres años, para luego incurrir en su abandono, al amparo de la demanda presentada para promover este proceso arbitral, contentiva además de la petición de nulidad de la cláusula.
  La conducta de INTRALOT mediante la cual acomodó su conducta por extenso periodo de tiempo al contenido de la obligación de garantía consignada en el parágrafo primero de la Cláusula Sexta del contrato, resultó creadora de confianza legítima en su contraparte negocial ETESA, de manera que bajo la llamada teoría de los actos propios “ venire contra factum propriu nelli conceditur” no le resultaba lícito a la primera mutar súbitamente su conducta, para desconocer los efectos jurídicos previos y vinculantes de su propio actuar. (...)» 

Regla

Una entidad pública puede estipular en un contrato de concesión para la operación de las apuestas que el concesionario deberá cancelar a la entidad como mínimo el 40% de los valores proyectados por éste en su estudio de mercado anexo de su propuesta, cuando el concesionario durante un periodo canceló dicha suma, sin violar los artículos 43 y 49 de la Ley 643 de 2001 y 3 del Decreto 2121 de 2004 los cuales señalan que en aquellos juegos de suerte y azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos, porque: 
  1. La disposición contractual es válida debido a que no presenta objeto o causa ilícita ni el surgimiento de elemento alguno que sugiera vulneración, desconocimiento o transgresión de normas imperativas.
  2. El pago mínimo mensual que debe garantizar el concesionario por derechos de explotación más gastos de administración, equivalente al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado que presentó, fue producto de una disposición contractual valorada jurídicamente por las partes en el ejercicio de su autonomía negocial, contemplada en los pliegos, analizada por todos los oferentes y finalmente aceptada por concesionario como parte del contrato de concesión.
  3. El valor mínimo garantizado del 40% se refiere a los ingresos o ventas brutas consignadas en el estudio de mercado presentado el concesionario y no específicamente al 17 % de los ingresos o ventas brutas señalado como mínimo por la Ley. En consecuencia, la disposición contractual no vulnera dichas normas (artículos 43 y 49 del la Ley 673 de 2001 y 3 del Decreto 2121 de 2004) por cuanto consigna expresa e inequívocamente la referencia a las ventas brutas como objeto rector de la estipulación y no desatiende el porcentaje mínimo de transferencia a la entidad pública, determinado sobre las ventas brutas, en la forma señalada por las normas cuya infracción se denuncia.
  4. El concesionario durante un prologado periodo cumplió con la obligación de cancelar dicho porcentaje, lo cual creó una confianza legítima para la entidad pública. De manera que bajo la llamada teoría de los actos propios “venire contra factum propriu nelli conceditur” no le resultaba lícito al concesionario mutar súbitamente su conducta, para desconocer los efectos jurídicos previos y vinculantes de su propio actuar.

Decisión

PRIMERO: Decláranse probadas todas las excepciones de mérito formuladas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA en la contestación de la demanda principal y su reforma, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.   SEGUNDO: Niéganse todas las pretensiones principales y subsidiarias formuladas por INTRALOT DE COLOMBIA en la demanda principal y su reforma, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.   TERCERO: Declárase no probada la excepción de falta de competencia del Tribunal formulada por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación a la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.   CUARTO: Declárase probada parcialmente la excepción de mérito formulada por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación de la demanda de reconvención referida a la irrelevancia del incumplimiento de ésta en el tema de instalación de terminales (7.), por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo   QUINTO: Decláranse no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación de la demanda de reconvención, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.   SEXTO: Declárase no probada la pretensión primera principal de la demanda de reconvención y sus sucesivas o consecuenciales formuladas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA., por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.   SÉPTIMO: Declárase probada parcialmente la pretensión subsidiaria de la primera principal de la demanda de reconvención numeral 1.- formulada por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA.   OCTAVO: Como resultado de la prosperidad de la pretensión subsidiaria de la primera principal de la demanda de reconvención numeral 2.-, declárase que la sociedad INTRALOT DE COLOMBIA está obligada a cumplir, por todo el tiempo de ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión 001 de 2004, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por ésta dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese 40%, según quedó expuesto en la parte motiva de este laudo.   NOVENO: Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO VEINTISEIS PESOS ($22.235’961.126), por concepto de Derechos de Explotación y Gastos de Administración liquidados conforme se pactó en el Parágrafo Primero de la cláusula Sexta del contrato de concesión 001 de 2004 y dejados de transferir en oportunidad a ésta.   DÉCIMO: Condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($257’043.873), por concepto de corrección monetaria hasta el 31 de enero de 2010 sobre la cifra contenida en el punto anterior, según quedó expuesto en la parte motiva de este laudo.

Marco jurídico

Artículo 24 de la Ley 80 de 1993 Artículos 43 y 49 de la Ley 643 de 2001 Artículo 3 del Decreto 2121 de 2004

Laudo

TA-CCB-20100301

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Valor mínimo de garantía estipulado en un contrato de concesión..
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    Tribunal de Arbitramento. Árbitros: María Cristina Morales de Barrios; Luís Hernando Parra Nieto
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