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Cuando las obligaciones no se expresan de manera clara en el pliego de condiciones, la entidad contratante no puede declarar su incumplimiento. 

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20090921

Identificadores

Teoría de la imprevisión
Contrato de concesión
Ecuación contractual
Equilibrio económico
Orden público
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Contratación estatal
Teoría de la imprevisión
Contrato de concesión
Ecuación contractual
Equilibrio económico
Orden público
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Contratación estatal
Teoría de la imprevisión
Contrato de concesión
Ecuación contractual
Equilibrio económico
Orden público
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA VS. CONSORCIO CONCESIONARIA DE DESARROLLO VIAL DE LA SABANA 

Hechos relevantes

Entre el Departamento de Cundinamarca y un consorcio particular se suscribió un contrato de concesión, en  el que se estableció, entre otras obligaciones, la construcción de bermas a cargo de la parte convocada  cuyo alcance se circunscribe a 71.4 Km. del trayecto vial concesionado comprendidos en los tramos Chia - Cota, Cota- Siberia, Siberia - Funza, Funza - Mosquera, Mosquera - Soacha y Tocaima- Girardot. 

 

De igual forma se estalbeció que dicha obligación contractual no resulta predicable de los restantes 89.8 Km. del trayecto vial concesionado, correspondientes a los tramos Mosquera - La Mesa, La Mesa- Anapoima, Anapoima - Apulo y Apulo - Tocaima. 

 

Sin embargo la entidad contratante manifestó que el contratista en atención a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 (especificaciones de la red nacional de carreteras), incumplió las obligaciones contractuales, ocasionando un rompimiento en el equilibrio económico.  

Problema Jurídico

¿Puede la Administración Departamental declarar que un contratista incumplió con su obligación contractual –construcción de bermas de 1.80 metros a lo largo de los  89.8 Km restantes de todo el tramo vial entregado en concesión- en atención a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 (especificaciones de la red nacional de carreteras)  pese a que dicha obligación no se expresó de manera clara en el pliego de condiciones?

Regla ampliada

Restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal. «(...) Procede frente a la ocurrencia de circunstancias anormales, extraordinarias o excepcionales, previstas o imprevistas pero inimputables a quien resulte afectado que alteren la ecuación o equivalencia prestacional surgida al momento de proponer o contratar. La alteración del contenido económico del contrato estatal, en últimas, encuentra sustento en la noción del "daño antijurídico" plasmada en el artículo 90 de la Constitución Política, con fundamento en la cual la jurisprudencia constitucional(123) y contenciosa(124) ha extendido el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado al desequilibrio de las relaciones jurídicas contractuales, en cuanto fundamento ontológico de la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños antijurídicos imputables a la acción u omisión de las autoridades públicas, en cualquiera de sus esferas e independientemente de su clase, nivel, pertenencia, la fuente, causa u origen, licitud e ilicitud, legitimidad e ilegitimidad de la conducta, del quebranto de deberes genéricos y abstractos o de deberes específicos y concretos, de la responsabilidad concreta o abstracta, contractual o extracontractual e incluso de la proveniente de la formación y frustración de un negocio jurídico, en cuanto, el daño causado cuando no existe obligación legal ni negocial de soportarlo, debe repararse.


El restablecimiento económico, no es abstracto ni automático, se analiza, precisa y define en cada caso concreto, considerando la estructura contractual primigenia, inicial u originaria, su regulación normativa, la previsión, dosificación y distribución de los riesgos(125) y la turbación o alteración posterior, examinando sus causas y sus efectos.


Como lo ha precisado la jurisprudencia arbitral(126) , la disciplina negocial y legal del contenido del contrato acordado ab initio, es parámetro obligatorio e inescindible para determinar la ruptura del equilibrio económico y su restablecimiento bajo la óptica de los derechos y obligaciones existentes "al momento de proponer o de contratar", sin desconocer su estructura originaria y tiende a la revisión de la perturbación de la economía del contrato, "cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes"(127) dentro de de las circunstancias del caso específico.


Los "riesgos" normales de la contratación, los dispuestos en texto expreso de la ley en consideración al tipo contractual específico y los asumidos por las partes, integran la ecuación o equilibrio económico, siempre que se trate del mismo riesgo, esto es, conserve su identidad. La negociación del riesgo se inserta en el marco de circunstancias concretas, singulares y específicas existentes al instante de proponer o contratar y, por consiguiente, su alteración, conversión, modificación o agravación por causas no imputables a quien lo asumió y también las "aleas" anormales, extraordinarias y excesivas, por las cuales no tenga el deber de responder, en cuanto rompan la estructura, la paridad y equivalencia prestacional primigenia, legitiman el restablecimiento respectivo. (...)»

 

Teoría de la imprevisión. «(...) La ocurrencia de circunstancias sobrevenidas a la celebración del contrato, extrañas a las partes, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles e irresistibles, son supuestos constantes de la imprevisión.  


Por lo común, son imprevistas o imprevisibles, las circunstancias no previstas razonablemente por las partes al instante de la celebración del contrato(133) , las que con mediana diligencia o cuidado no estaban en condiciones razonables de prever, las ajenas a su actividad, negligencia o descuido, las que no acontecen por su propia conducta, todo lo cual supone la ineludible observancia del deber de cooperación y la fides exigible a los sujetos contractuales durante toda la actividad contractual.


La imprevisibilidad debe apreciarse en el marco de circunstancias del suceso, según la situación fáctica concreta, la posición específica, conocimiento, aptitud, experiencia, habilidad e idoneidad de las partes, normalidad, periodicidad, rareza y antecedentes del acontecimiento(134) . Los acontecimientos, a más de extraordinarios, deben ser extraños a las partes, es decir, no imputables a su esfera, ni basarse en sus propios actos, hechos o comportamientos, precedentes o coetáneos(135) .


Por esto, la falta de diligencia o cuidado, la imprevisión, la negligencia, desidia e imprudencia, la concurrencia de la actividad de parte, su exposición, la falta de adopción de las medidas adecuadas(136) , en fin, la inobservancia de los deberes y cargas de la autonomía privada(137) , en especial, las de claridad, precisión, sagacidad, cooperación y buena fe, excluyen imprevisión, imprevisibilidad e inimputabilidad.


No procede, en efecto, imprevisión ni restablecimiento del equilibrio económico cuando las causas, aun siendo extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, acontecen por la conducta de parte, se basan en la omisión de los deberes de cuidado, cooperación, buena fe, previsión razonable o en su comportamiento contrahecho, por cuanto, deben ser extrañas y no imputables al afectado(138) .

(...)

Es evidente, entonces, la aplicabilidad en nuestro ordenamiento jurídico de la teoría de la imprevisión en el marco de la contratación estatal o pública, cuando quiera que se trate de contratos conmutativos, respecto de los cuales opera la equivalencia de las prestaciones económicas de las partes que lo suscriben. (...)»

Razones de la decisión

(...) Examinados por el Tribunal los criterios que le otorgan el carácter de vía del orden nacional a determinado tramo vial, se establece que la vía objeto del contrato de concesión N° 01 de 1996 no cumple con ninguno de los parámetros establecidos para ello, de tal manera que no es posible predicar que el tramo vial objeto de concesión haga parte de la red nacional de carreteras.

 

(…)

Una vez establecido que la vía otorgada en concesión mediante el contrato N° 01 de 1996 suscrito entre las partes no integra la red nacional de carreteras, sino que hace parte de la infraestructura de transporte a cargo del Departamento de Cundinamarca, deberá analizarse a continuación si el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 es en todo caso una norma de orden público y de imperativo cumplimiento por el concesionario, en cuanto a la construcción de bermas de acuerdo con las especificaciones técnicas contenidas en tal disposición.

 

(…)

Para el caso concreto, independientemente del carácter de orden público que tenga o no el artículo 13 de la ley 105, respecto de su destinatario, esto es, las entidades del orden nacional, en ningún caso se podría predicar tal condición frente al Departamento de Cundinamarca. Su aplicación al caso sub judice, es por voluntad de la administración y no por el imperio de la ley. Tan cierto es lo anterior, que expresamente en el pliego de condiciones y en el contrato, de manera clara y expresa, se dijo que las normas contenidas en esta ley, tendrían una aplicación complementaria, primando en todo caso la voluntad de las partes.

 

(…)

En el presente evento, resulta evidente que el pliego de condiciones de la licitación pública SOP-02-96, elaborado unilateralmente por la parte convocante, y al cual se adhirió la parte convocada en idénticos términos a través de su propuesta económica, documentos que integran el contrato de concesión N° 01 de 1996, no se consignó de forma clara y expresa la obligación de construcción de bermas a cargo del concesionario en el trayecto vial Mosquera - La Mesa - Anapoima - Apulo - Tocaima, no obstante que si lo exigió de tal manera en los restantes tramos viales del proyecto vial concesionado.


Dicha falta de precisión de la entidad contratante, la cual tiene su origen, como pudo establecerse, en el pliego de condiciones elaborado por ella, deberá ser interpretada en su contra conforme con las normas referidas en precedencia, lo cual consulta el principio general de derecho según el cual se deben interpretar restrictivamente aquellas disposiciones que puedan generar erogación patrimonial en contra de algunas de las partes de una relación jurídica, más aun cuando en el presente caso deben aplicarse principios inherentes a la contratación administrativa a los que se ha hecho referencia en este Laudo.


En atención a las anteriores consideraciones, no resulta procedente derivar del artículo 13 de la Ley 105 de 1993 la obligación a cargo del contratista de construir bermas para los 89.8 Km en los cuales la entidad convocante no consignó dicha obligación de manera expresa y clara en los documentos contractuales correspondientes, como si se ocupó de realizarlo en relación con los restantes 71.4 Km del tramo vial concesionado, como se analizó en el acápite anterior.(...)»

Regla

La Administración Departamental no puede declarar que un contratista incumplió con su obligación contractual –construcción de bermas de 1.80 metros a lo largo de los  89.8 Km restantes de todo el tramo vial entregado en concesión- en atención a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 105 de 1993 (especificaciones de la red nacional de carreteras)  si dicha obligación no se expresó de manera clara en el pliego de condiciones, porque: 

  1. La vía objeto del contrato no integra la red nacional de carreteras, (artículo 13 de la Ley 105 de 1993) sino que hace parte de la infraestructura de transporte a cargo del Departamento de Cundinamarca. 
  2. Independientemente del carácter de orden público que tenga o no el artículo 13 de la ley 105 de 1993, respecto de su destinatario, esto es, las entidades del orden nacional, en ningún caso se podría predicar tal condición frente al Departamento de Cundinamarca. Su aplicación al caso sub judice, es por voluntad de la administración y no por el imperio de la ley, debido a que expresamente en el pliego de condiciones y en el contrato, de manera clara se dijo que las normas contenidas en la mencionada ley, tendrían una aplicación complementaria, primando en todo caso la voluntad de las partes.
  3. Al no estar plasmado en el pliego de condiciones de manera  clara y expresa la obligación de construcción de bermas a cargo del concesionario en el trayecto vial Mosquera - La Mesa - Anapoima - Apulo - Tocaima, no puede el contratante recurrir a la Ley 105 de 1993, para determinar que el contratista incumplió. 

Decisión

TERCERO: Reconocer fundamento a las siguientes excepciones propuestas por DEVISAB:

  1. Cumplimiento en cuanto al mantenimiento rutinario de las obras de drenaje y subdrenaje; Cumplimiento en cuanto al mantenimiento de los Puentes de Balsillas; Cumplimiento en cuanto al mantenimiento rutinario del Puente Canoas. Inexistencia de salvedad en el Acta de 8 de abril de 1999, relativa al Tramo B; Cumplimiento de la obligación de mantenimiento de los dos puentes vehiculares ubicados en el tramo Tocaima - Girardot, K11+070 y K27+810; Inexistencia de la obligación de rehabilitación del puente ubicado en la abscisa K27 + 810; Cumplimiento de la obligación de mantenimiento de los puentes peatonales de Funza y Chía; Cumplimiento de la obligación de construir las obras complementarias a la intersección a nivel de Mosquera, en el cruce con la carretera Bogotá - Facatativá; Cumplimiento frente a la obligación de rehabilitación de la estructura del tramo Tocaima - Girardot, Finalización de la Etapa de Construcción y suscripción del Acta de 8 de abril de 1999, relativa al Tramo D; Cumplimiento frente a la obligación de mantenimiento periódico de la totalidad de la vía concesionada; Inexistencia de la obligación de construcción del separador de la doble calzada Cota - Mosquera. Terminación de la etapa de construcción del Tramo A y firma del Acta de 8 de abril de 1999; Inexistencia de la obligación de instalar equipos de aforo en la estación de peaje del Ramal a Soacha; Cumplimiento en cuanto a la reposición de equipos a la Policía de Carreteras que opera en la vía concesionada; Inexistencia de incumplimiento de la obligación de reposición de equipos para la operación del Proyecto (propuestas respecto de la pretensión primera declarativa, literales a, b, c, d, e, f, g, h en lo pertinente, i, j, k y l), en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
  2. Cumplimiento de la obligación de mantener el índice de estado de la vía Tocaima - La Mesa (propuesta respecto de la pretensión segunda declarativa, literal b), en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
  3. Cosa juzgada en relación con la construcción de bermas en la totalidad de la vía (propuesta respecto de las pretensiones tercera y cuarta declarativas), en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
  4. Inexistencia de ruptura del equilibrio económico del Contrato de Concesión 01 - 96 del 21 de noviembre de 1996 celebrado entre DEVISAB y el DEPARTAMENTO, junto con sus modificaciones y adiciones (propuesta respecto de la pretensión sexta declarativa), en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Conceptualizaciones

Normas de orden público. «(...) Son, pues, las que se refieren a cuestiones fundamentales de la sociedad, y que por lo mismo, deben siempre cumplirse, sean cuales fueren las intenciones o las voluntades de los individuos. Las normas de orden público, son siempre normas de derecho público.


La consecuencia de las leyes catalogadas como de orden público, es aquella según la cual sus disposiciones normativas tienen el carácter de "imperativas", lo que implica que no puede ser dispuesta por sus destinatarios de manera diferente a lo prescrito por el texto legal en el cual se halla contenida, así como que sus efectos no pueden evitarse o modificarse, una vez se ha activado la hipótesis normativa en ella contenida con el correspondiente supuesto de hecho. (...)»

Laudo

TA-CCB-20090921

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Cuando las obligaciones no se expresan de manera clara en el pliego de condiciones, la entidad..
Síntesis
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  • Teoría de la imprevisión
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  • Equilibrio económico
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    Laudo Arbitral- Departamento de Cundinamarca V. Consorcio Concesionaria de Desarrollo Vial de la Sab
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