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El desequilibrio económico del contrato debe establecerse teniendo en cuenta todos los elementos constitutivos relativos al desarrollo del contrato 

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20080429

Identificadores

Etapa contractual
Equilibrio económico
Contratación estatal
Etapa contractual
Equilibrio económico
Contratación estatal
Etapa contractual
Equilibrio económico
Contratación estatal

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró un contrato de concesión con un particular para la operación y explotación del canal nacional de operación privada. La entidad pública estableció la cobertura geográfica, la audiencia potencial, la pauta publicitaria y el PIB como parámetros para establecer los beneficios de la concesión.

 

Durante la ejecución del contrato, el contratista manifestó que la inversión en publicidad no fue la proyectada, lo que hizo  más oneroso la explotación de la concesión y las expectativas de su ganancia.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión del servicio público de televisión cuando el contratista sufre afectaciones en su interés económico en un criterio de los establecidos para establecer la ganancia del contrato?

Regla ampliada

Estado conserva la titularidad del servicio público de televisión cuando lo ha entrado en concesión. «(…)la concesión del servicio público de televisión no solo implica considerar que dicho servicio puede concederse por actos unilaterales como la licencia o mediante un acto bilateral, como la celebración de un contrato de concesión, sino que implica considerar, de acuerdo con la opinión de la doctrina, que mediante ella, aunque se le otorga al particular el derecho de explotar el servicio, el Estado conserva titularidad del servicio, con el objeto de regular su adecuada prestación(…)».


Características del contrato de concesión. «(…)a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona -concesionario-; b) Se refiere a un servicio público o una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinada al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público(…)».


Los concesionarios tienen la facultad de renunciar a la concesión de espacios de televisión sin que haya lugar a indemnización. «(…)Ahora bien: si el interés general se concreta en la prestación eficiente del servicio, no necesariamente es contraria al mismo la renuncia a la concesión del titular que, por una u otra razón, no puede continuar ejecutando el contrato hasta agotar el término pactado; esa renuncia a la concesión solo eventualmente es favorable a los intereses de quien la realiza y se priva de continuar explotando una actividad que es lucrativa, y lo seguirá siendo mientras el acceso al uso del espectro electromagnético sea un bien escaso...


(…)

“Los concesionarios que por una u otra causa no estén en condiciones de seguir cumpliendo con las obligaciones que les impone la concesión, deben dejar su lugar a otros que sí puedan contribuir al logro de la prestación eficiente del servicio, y es deseable que lo hagan antes de que su incapacidad sobreviniente ocasione interrupciones en la transmisión o alteraciones imprevistas de la programación. Desde esta perspectiva, la previsión contemplada en el inciso demandado sirve al interés general tanto como puede ser favorable al interés particular del concesionario abocado a renunciar(…)».

 

El restablecimiento económico del contrato estatal es una garantía del contratista frente a la obligación de seguir ejecutando el contrato a pesar de la modificación de las condiciones bajo las que se contrató. «(…)Lo que justifica el derecho del Contratista al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato es precisamente el hecho de que sobre él pesa la obligación de prestar el servicio en forma continua e ininterrumpida, sin importar que las condiciones bajo las cuales se pactó el contrato se modifiquen, por causas ajenas a las partes o por decisión de la entidad Concedente en atención al interés público que persiguen los contratos estatales.

El interés público reclama la ejecución de la obra o la continuidad del servicio –y ahí se encuentra el elemento teleológico de estos contratos- de tal modo que si para garantizar esa finalidad es necesario modificar el objeto, la Administración cuenta con la habilitación necesaria para ello. Sin embargo, una elemental regla de equidad impone compensar al contratista por estas alteraciones unilaterales y esa es la primera y más clara manifestación del equilibrio financiero del contrato(…)».

 

El restablecimiento económico del contrato no es un seguro del contratista contra mayores costos que razonablemente pudieron preverse. «(…)No es procedente que el contratista solicite el ajuste o revisión de precios, cuando razonablemente puede prever el monto de los mayores costos que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato por los cambios de la realidad económica, porque el principio general de la buena fe que preside la formación y el cumplimiento del vínculo contractual, le impone el deber de cotizar un precio en la licitación o concurso que incluya todos los costos que diligentemente se puedan conocer al momento de presentación de la oferta.  


(…)

“La anterior es la diferencia más relevante entre la revisión de precios y la teoría de la imprevisión, pues para la aplicación de la primera no es necesario que el alea que altera la equivalencia económica del contrato sea un fenómeno que tenga carácter de imprevisibilidad, como si se requiere para la procedencia de la segunda. La revisión de precios se aplica para mantener la intangibilidad de la remuneración del contratista, por las alteraciones que se pueden presentar en los costos de los componentes de las obras, por fenómenos normalmente previsibles en su ocurrencia, como la inflación y la devaluación de la moneda, pero desconocidos en su incidencia porcentual en el valor del contrato(…)».

 

Cuando el equilibrio económico del contrato se rompe por causas ajenas al contratista la entidad pública debe asumir este excedente. «(…)cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su co-contratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros y ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación(…)».

 

Dependiendo de la causa generadora del rompimiento económico del contrato, el contratista puede solicitar el reconocimiento integral de los perjuicios o solo las pérdidas que haya podido sufrir. «(…)La importancia de la distinción del régimen procedente frente al rompimiento del equilibrio económico de un contrato, si lo es el hecho del príncipe o la teoría de la imprevisión, radica en el hecho de que dependiendo de cuál de los dos sea el llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios -en el caso del hecho del príncipe-, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento de una compensación, limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el cocontratante -caso de la teoría de la imprevisión.


(…)

“Y lo anterior es así, por cuanto en el caso del hecho del príncipe lo que se configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio económico del contrato, por lo cual ella está obligada a reconocer tanto el daño emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado...


(…)

“En cambio, en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que este obra como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante...


(…)

“Pero la indemnización en este caso, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, ya que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual, no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a título de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes y la Administración solo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista que de todas maneras tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus cálculos iniciales(…)». 

 

El hecho imprevisible. «(…) El hecho que da lugar a la imprevisión no debe ser - valga el concepto - previsible, es decir, debe ser un acontecimiento razonablemente imprevisible, bastando a este objeto que la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del acto, y no a este en sí mismo. El hecho, además, debe tener efecto sobre los aspectos económico -financieros del contrato, que perjudiquen al cocontratante en las condiciones que exige la teoría en cuestión.


(…)

El evento invocado debe producir una perturbación suficientemente profunda en el equilibrio económico - financiero del contrato, de modo tal que se evidencie que se está ante un alea contractual anormal, que excede los cálculos que las partes pudieron hacer al contratar y que incluyen, normalmente, el alea común a toda negociación, que el cocontratante particular está obligado a tomar a su cargo(…)».

Razones de la decisión

«(…)Teniendo en cuenta lo anterior, resulta evidente que el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato alegado por el Concesionario, con el objeto de obtener su restablecimiento y fundado en un hecho imprevisto al momento de contratar no podía estructurarse exclusivamente a partir del tamaño del mercado de pauta publicitaria, puesto que su procedencia implicaba considerar la realidad integral de la ejecución del contrato.

 

El desequilibrio invocado por la Convocante debía establecerse teniendo en cuenta todos los aspectos relativos a su desarrollo; considerando todos los ingresos del contrato y los gastos derivados del mismo.

 

Con base en dichos factores, la Convocante tenía la carga de acreditar que, como consecuencia de la situación generada por el comportamiento del PIB en los primeros años de la concesión, el Concesionario durante el período correspondiente a este laudo, que es el transcurrido entre los años 2003 al 2006, afrontó una situación deficitaria que lo condujo a prestar el servicio asumiendo una carga excesivamente onerosa.

 

Para establecer la carga extracontractual debe tomarse en consideración todo el contrato; puede acontecer que el contrato lleve consigo varios trabajos o varios servicios a ejecutar. Algunas de estas prestaciones pueden ocasionar una pérdida mientras que otras procuran un beneficio. Los aleas que comportan la ejecución de un mismo contrato deben compensarse.


(…)

Para el Tribunal resulta improcedente que el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato durante el período 2003-2006 se deduzca exclusivamente de comparar el comportamiento calculado del PIB con el que se presentó en la realidad, cuando dicha comparación ni siquiera surge de considerar el comportamiento real de esa variable durante este período, sino que debe deducirse acumulando la diferencia surgida de lo ocurrido en los primeros años de la Concesión, que fue donde esta variable tuvo un comportamiento negativo.


(…)

Resulta improcedente determinar el desequilibrio con base exclusivamente en esta consideración, porque ella se fundamenta exclusivamente en un aspecto del desarrollo del contrato y tiene incidencia en este período solamente si se acepta el enfoque planteado por la Convocante de un rezago de lo inicialmente previsto que – se reitera – no puede reflejar las condiciones bajo las cuales la Demandante prestó el servicio durante este período.(…)».

Regla

Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión del servicio público de televisión cuando el contratista sufre afectaciones en su interés económico en un criterio de los establecidos para establecer la ganancia del contrato, porque

  1. El equilibrio económico del contrato servicio público de televisión debe estudiarse de forma integral y no sólo atendiendo al tamaño del mercado de pauta publicitaria.
  2. Se debe realizar un estudio de los trabajos u oficios del contrato que pueden significar tanto pérdida como ganancia y realizar una comparación entre estas para determinar la existencia del desequilibrio económico del contrato. 
Nota del editor. El problema que resuelve el presente laudo es similar al laudo RCN VS. CNTV TA-CCB- 20080429, ya que, comparte las mismas consideraciones fácticas y jurídicas.

Decisión

Por las razones expuestas en la parte motiva, se rechazan todas las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda. Las pretensiones relacionadas con la ejecución del contrato en los años 2007 y 2008, se rechazan por considerar que, respecto de ellas existe petición antes de tiempo.

Marco jurídico

Artículo 4° de la Ley 182 de 1995 Artículo 17º  de la Ley 335 de 1996 Artículos 3º, 5º numeral 1º y 27  de la Ley 80 de 1993

Conceptualizaciones

Equilibrio económico del contrato. «(…)la relación aproximada entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración como un cálculo al momento de contratar; cuando este balance razonable se rompe puede ser equitativo restablecerlo puesto que él había sido tomado como un elemento determinante del contrato(…)».

Laudo

TA-CCB-20080429

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: El desequilibrio económico del contrato debe establecerse teniendo en cuenta todos los elementos..
Síntesis
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