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Entidades públicas deben reconocer las obras adicionales hechas por el contratista cuando no se establece con exactitud el monto total de estas

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20080428

Identificadores

Competencia
Hechos imprevisibles
Contratación estatal
Etapa contractual
Tribunal de arbitramento
Contrato de obra pública
Actio in rem verso
Obras adicionales o mayor cantidad de obra
Competencia
Hechos imprevisibles
Contratación estatal
Etapa contractual
Tribunal de arbitramento
Contrato de obra pública
Actio in rem verso
Obras adicionales o mayor cantidad de obra
Competencia
Hechos imprevisibles
Contratación estatal
Etapa contractual
Tribunal de arbitramento
Contrato de obra pública
Actio in rem verso
Obras adicionales o mayor cantidad de obra

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

DRAGADOS HIDRÁULICOS S.A. Y OTROS VS. LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA – CORMAGDALENA

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró un contrato de obra con un particular para que ejecutara  el dragado de un canal por un término de tres meses. En el pliego de condiciones la entidad pública estableció un porcentaje aproximado de tierra que debía ser dragado del canal.

  El contratista durante la ejecución del contrato tuvo que dragar una cantidad mayor de tierra a la acordada en el contrato puesto que si no lo hacía, las embarcaciones no podrían navegar por allí.  

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública reconocer obras adicionales hechas por el contratista para cumplir en debida forma el objeto contractual pero no contempladas en el contrato?

Regla ampliada

Responsabilidad patrimonial del Estado. «(…)Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el prejuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.(…)».


La contratación estatal y su procedimiento se encuentran regulados en un estatuto contractual. «(…)La escogencia y selección del contratista, así como la conclusión y formalización del contrato estatal se encuentran disciplinados detalladamente en el estatuto contractual, no siendo permisible para las autoridades públicas y tampoco a los potenciales contratistas, la inobservancia de los mandatos imperativos que exigen el cumplimiento de requisitos insoslayables para la conclusión de los contratos estatales(…)».


Criterios para determinar la existencia de un desequilibrio económico en un contrato estatal. «(…)1) Debe tratarse de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial. 2) Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. 3) Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación. 4) El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta, pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades); tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás. 5) La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio(…)».


Equilibrio económico del contrato. «(…)El concepto del equilibrio económico o financiero del contrato nació de la jurisprudencia y de la doctrina como una necesidad de proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarlo y para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado. Respecto del contratista dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (prestación del servicio o suministro de bienes etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables(…)».


Tribunales de arbitramento pueden conocer de controversias en las que previamente exista acto administrativo de liquidación unilateral. «(…)Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que esta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede esta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto.(…)».


No toda respuesta o decisión que adopte la entidad estatal contratante frente a las peticiones o reclamos del contratista, tiene naturaleza jurídica de acto administrativo. «(…)aún en el evento de que tales manifestaciones de voluntad consten en el acto de liquidación unilateral del contrato, porque, en cada caso, se reitera, debe establecerse si tales expresiones de la administración constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares, por cuanto, los acuerdos, conciliaciones, transacciones, comunicaciones, y, en general, las manifestaciones de las partes que se incorporen al acto de liquidación del contrato estatal, no se alteran en cuanto a su naturaleza jurídica por el hecho de ser plasmados en dicho documento(…)».


Competencia de los tribunales de arbitramento. «(…)la ejecución de un contrato o su incumplimiento y los efectos que se derivan de dicha situación, es un asunto de carácter económico transigible, que en materia de contratos estatales puede ser sometido al pacto arbitral, según expresa mención del artículo 70 de la Ley 80 de 1993(…)».


Contenido del pliego de condiciones y su interpretación bajo los principios del estatuto contractual. «(…)se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas” (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 2°, en concordancia con el artículo 24, numeral 5°), aún cuando, la carga de plenitud y claridad de los estudios y pliegos de licitación, no es absoluta ni de extrema minucia y, en desarrollo de los principios de responsabilidad, transparencia y selección objetiva, son susceptibles de interpretación, aclaración y modificación (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 4°, y Decreto 855 de 1994, artículo 12, inciso 2°, parágrafo 1°) respetando su esencia, la igualdad, el objeto del contrato proyectado, el principio de conservación, preservación o salvación del acto(…)»


El contrato estatal debe celebrarse por escrito como un requisito de la existencia. «(…)el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que estas no tienen libertad de forma, “la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas(…)».


El equilibrio económico del contrato va implícito en el contrato estatal a pesar de no ser pactada por las partes debido a su naturaleza imperativa. «(…)la ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no”, por lo que a su juicio “es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando este se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias. Frente al mandato legal, mal podría el juez de dicho contrato desconocer, sin razón, tales preceptos normativos(…)».


Contratistas tienen el derecho al restablecimiento económico del contrato  cuando se rompe la equivalencia de derechos y obligaciones entre las partes. «(…)Todo contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio cuando “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar” se rompe por actos o hechos de la entidad contratante, o imputables a la organización estatal, o simplemente por factores ajenos a las partes y que excede la previsión normal. En ningún momento el colaborador de la administración, estará obligado a soportar una mayor onerosidad en detrimento de la ecuación económica del contrato, cuyo fundamento sea un hecho extraordinario que exceda la previsión que pudieron tener las partes al momento de suscribir el contrato(…)»


Factores que determinan el rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal. «(…)Aplicada la teoría del equilibrio económico o financiero a los contratos onerosos y conmutativos, se tiene entonces que dicho equilibrio se puede ver afectado durante la ejecución del contrato por causas atribuibles a la administración contratante (por incumplimiento contractual o por el uso de los poderes exorbitantes de la administración –modificación, interpretación y terminación unilateral de las condiciones de ejecución), o por actos de la administración como Estado o lo que es lo mismo por el ejercicio de las funciones estatales según la teoría conocida como el hecho del príncipe, o por factores ajenos, exógenos o extraños a las partes(…)».

 

La aplicación del equilibrio económico del contrato está condicionado a la conservación de la estructura del contrato. «(…)La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron.

(…)

Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar(…)». 

Razones de la decisión

«(…)La administración consintió en la ejecución de las obras que llevó a cabo el contratista, y que una vez construidas e incorporadas al patrimonio de esta no puede negarse a pagarlas, porque la negligencia y la incuria de esta, no permitió oportunamente la firma de un contrato adicional, para sustentar la legalidad de las mismas.


(…)

La conducta asumida por la administración... también dio lugar a la violación de otros dos principios fundamentales en la contratación de las entidades públicas: i) el principio del contratista colaborador de la administración, y, ii) el principio de la dirección del contrato.


(…)

“No sobra mencionar que en virtud del primero de los principios mencionados, resulta claro que si bien por un lado el particular contratista, al ejecutar un contrato de naturaleza pública, cumple una función social que implica obligaciones y colabora con las entidades estatales en el logro de sus fines, por el otro lado no es menos cierto que dicho contratista merece ser tratado por la administración pública como su verdadero colaborador y, por tanto, la entidad contratante también debe velar por la efectividad de los derechos e intereses de dicho contratista, tal como lo vino a recoger de manera positiva la legislación nacional en el artículo 3 de la Ley 80.


(…)

Por razón del segundo principio enunciado, se tiene que a las entidades estatales les corresponden las facultades-deberes de dirigir y controlar la ejecución del contrato, por lo cual deben estar siempre atentas al desarrollo o estado del mismo y deben adoptar todas las medidas necesarias para asegurar su adecuada y oportuna ejecución. Este principio, que sirve de fundamento y apoyo a la existencia misma de las facultades exorbitantes o excepcionales que la ley consagra a favor de las entidades públicas contratantes, también fue elevado a norma positiva, de manera expresa, mediante el numeral 1° del artículo 14 de la referida Ley 80”.


(…)

En consideración de lo expuesto se tiene que entre el 4 y el 12 de enero de 2004, efectivamente la Unión Temporal ejecutó el Contrato 000043 en los términos en él previstos y realizó las obras necesarias para el mantenimiento mediante dragado del Canal del Dique con el fin de garantizar su navegabilidad.


(…)

Empero, debido a la negativa de la interventoría que no entendió el tipo de contrato celebrado, ni a la supervisión que no verificó si la negativa de la interventoría estaba soportada o no en los términos del Contrato y en estudios técnicos que justificaran la no ejecución del dragado, la Corporación Autónoma regional del Río Grande de la Magdalena CORMAGDALENA incumplió el Contrato 000043 de 2003 al no reconocer y pagar oportunamente las mayores cantidades de obra ejecutadas por la Unión Temporal, no realizar las gestiones necesarias para su formalización y no gestionar los recursos necesarios para su pago, a sabiendas que las cantidades previstas en el Contrato podían variar, puesto que no eran fijas sino aproximadas y en todo caso, las técnicamente necesarias para garantizar la navegabilidad del río Magdalena en el canal del Dique durante el primer semestre del año 2004.

(…)

El incumplimiento de tales obligaciones por parte de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande la Magdalena, es la causa de la ruptura del equilibrio del Contrato 00043 de 2003, que obligan a su restablecimiento.(…)». 

Regla

Una entidad pública debe reconocer obras adicionales hechas por el contratista para cumplir en debida forma el objeto contractual pero no contempladas en el contrato, porque

  1.  Las obras autorizadas por la entidad y ejecutadas por el contratista y que entran al patrimonio de la entidad, deben ser reconocidas por esta ya que por su negligencia  no se pudo la suscribir  una adición al contrato.
  2. El contratista como un verdadero colaborador de la administración debe ser protegido en sus derechos e intereses por la entidad contratante so pena de vulnerar el principio del contratista colaborador de la administración.
  3. Es obligación de la entidad pública la dirección de la obra, por lo cual deben estar atentas a su desarrollo y tomar las medidas necesarias para garantizar su adecuada y oportuna ejecución. 

Decisión

Declarar que durante la ejecución del Contrato de Obra N° 000043 de 2003, celebrado entre la CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DEL RÍO GRANDE DE LA MAGDALENA CORMAGDALENA y las Sociedades DRAGADOS HIDRAULICOS S.A. e INTERNATIONAL TUG S.A. INTERTUG S.A., que integraron la UNIÓN TEMPORAL para su celebración y ejecución, se afectó el equilibrio económico y financiero del contrato en contra de la Unión Temporal contratista, por razón del incumplimiento de las obligaciones contractuales de la entidad contratante en el período comprendido entre el 12 y el 5 de enero del año 2004. En consecuencia, con el alcance precisado en la parte motiva de esta providencia, prospera parcialmente la Segunda Pretensión de la demanda.

Citas de precedentes en ratio decidendi

CE SIII E 14287 DE 2007

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 12083 DE 2001 CE SIII E16855 DE 2006

Marco jurídico

Artículos 5, 23, 27, 28 y 32 de la Ley 80 de 1993

Laudo

TA-CCB-20080428

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
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Síntesis
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