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Las obras complementarias deben ser objeto de estudio por parte del contratista al momento de presentar su oferta y no pueden ser objetadas con posterioridad invocando el equilibrio económico del contrato

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CBB-20080307

Identificadores

Riesgos contractuales
Equilibrio económico
Hecho sobreviniente
Hechos imprevisibles
Obras accesorias
Facultades Administrativas
Hecho del príncipe
Contratación estatal
Etapa contractual
Interventoría
Multas
Riesgos contractuales
Equilibrio económico
Hecho sobreviniente
Hechos imprevisibles
Obras accesorias
Facultades Administrativas
Hecho del príncipe
Contratación estatal
Etapa contractual
Interventoría
Multas
Riesgos contractuales
Equilibrio económico
Hecho sobreviniente
Hechos imprevisibles
Obras accesorias
Facultades Administrativas
Hecho del príncipe
Contratación estatal
Etapa contractual
Interventoría
Multas

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

CONCAY S.A. VS. EL DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró contrato de  concesión con un particular para la construcción de una carretera. Durante la ejecución del contrato el contratista tuvo que desarrollar algunas obras no comprendidas dentro del objeto contractual principal, pero si necesarias para el desarrollo normal del contrato.

  El desarrollo de estas obras modificó sustancialmente el costo final del contrato y la remuneración inicial pactada entre la entidad contratante y el contratista, por lo cual el contratista en virtud del equilibrio económico del contrato solicitó a la entidad pública el pago de las obras adicionales no contempladas en el objeto del contrato.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión cuando el contratista ha ejecutado obras adicionales necesarias para el desarrollo del objeto contractual que no fueron establecidas de manera expresa en el contrato?

Regla ampliada

Clausulas exorbitantes en el contrato estatal.«(…)dichas cláusulas operan ex lege y no ex contractu, es decir, que su incorporación vinculante al contrato se produce con independencia del pacto expreso que las partes hubiesen ejecutado al respecto, circunstancia, que obliga a su reconocimiento dentro de cualquier contexto, pero que también pone de presente la presunción de legalidad que ellas mismas ostentan y que determina la imposibilidad de su marginamiento en la actividad contractual del Estado(…)».


Régimen de multas en los contratos estatales.«(…)encuentra plena aceptación por no resultar proscrito legalmente, siempre y cuando se precise con rigor el origen de la multa, el incumplimiento parcial que le sirve de génesis y la tasación exacta de su valor, que debe aparecer proporcionada frente al contrato, de manera que no se causen inequidades ni cobros carentes de razonabilidad alguna, que afecten finalmente el equilibrio contractual o la ecuación negocial.(…)».


Contratos adicionales.«(…)Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales, en tanto el legislador no se ocupó de definirlos, si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública, de la cual se ha ocupado la jurisprudencia... De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales, a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales, que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas.(…)».


Órdenes por la Interventoría en representación de la administración.«(…)son órdenes necesarias y que, en todo caso, se entienden comprendidas dentro de las facultades de variación o modificación de obra, derivadas del ius variarsdi de la administración, las cuales se imponen al contratista quien podrá reclamar con posterioridad su pago si estima y prueba que no estaban dentro del alcance inicial de sus obligaciones.(…)».


Obras complementarias y obras adicionales.«(…)se ha creado una distinción entre estos dos tipos de obras, dándole la calificación de “adicionales” a aquellas que sin haberse incluido en el contrato, son indispensables para el adecuado desarrollo del proyecto contratado, y de “complementarias” a aquellas que no habiendo sido incluidas en el alcance del contrato original y no obstante no ser indispensables para el desarrollo del proyecto, sí contribuyen a su mejor funcionamiento y adecuación al servicio para el cual se construye, por lo cual se agregan en su alcance inicial; es decir, son obras que mejoran la condición y utilidad de las contratadas inicialmente.(…)». 

 

El equilibrio económico puede verse afectado durante la ejecución del contrato, por las siguientes causas.«(…)Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante (bien por incumplimiento de sus propias obligaciones o bien por órdenes impartidas al contratista en ejercicio del ius variarsdi); Por actos de la administración provenientes del ejercicio de la función estatal (Teoría del hecho del príncipe); y Por factores exógenos a las partes del negocio (Teoría de la imprevisión).

(…)

“Dicho equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato por razones tales como actos o hechos de la administración contratante, en cuyo grupo debe ubicarse el uso de los poderes exorbitantes de la administración —modificación, interpretación, y terminación unilateral— y el incumplimiento de esta.

(...)

También lo puede ser por actos de la administración como Estado y es aquí donde recobra aplicación la teoría conocida como el hecho del príncipe, según la cual cuando la causa de la agravación deviene de un acto de la propia administración contratante, o de un acto, hecho u operación atribuibles al poder público en cualquiera de sus ramas que perturben la ecuación contractual en perjuicio del contratista, debe esta restablecerse.

 

Imprevisión de los contratos.«(…)se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato que no pudieron ser previstos por las partes pero que su acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad.(…)».

 

Rompimiento del equilibrio económico del contrato.«(…)Solo puede afirmarse que hay desequilibrio financiero en presencia de contratos conmutativos y de tracto sucesivo, cuando se alteren las condiciones económicas pactadas al momento de su celebración en perjuicio de una de las partes, cuando la alteración sea fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato y cuando estos hechos no sean imputables a quien alega el desequilibrio. 

La Sala ha precisado que la ecuación financiera del contrato puede alterarse durante su ejecución por las siguientes causas: por el hecho del príncipe; por actos particulares de la administración en ejercicio de la potestad de dirección y control, particularmente del ius variandi y por factores exógenos a las partes del negocio. (…)»

 

Límites de los riesgos asumidos por el contratista durante la relación contractual.«(…).Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o, provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliatorio entre las partes.(…)».

 

Equilibrio económico del contrato no es un seguro del contratista contra los déficits del contrato, es una relación de equilibrio entre las contraprestaciones reciprocas.«(…)no puede utilizarse la teoría del equilibrio económico de los contratos para enmendar o suplir las deficiencias económicas en que hubiese podido incurrir el contratista al proponer en la licitación o al convenir los precios de los diferentes ítems, esto es, no es un mecanismo apto jurídicamente para modificar en su favor el álea que consciente y voluntariamente haya querido correr el proponente en su oferta para posicionarse ventajosamente en la evaluación de las propuestas. No es la teoría del equilibrio financiero un principio jurídico que permita mejorar precios libremente calculados, determinados, ofrecidos y pactados en el contrato

(…)

la regla de la preservación de la ecuación económica plasmada en el contrato no es una garantía de que el contratista obtendrá utilidades o no incurrirá en pérdidas, cuando ello obedece a su incuria, desidia o falta de diligencia durante la etapa de estructuración y perfeccionamiento del negocio, o durante su fase de ejecución.(…)». 

 

Fluctuación de la moneda no constituye un hecho imprevisible.. «(…)“El tema de las fluctuaciones de los valores de las monedas es de normal y previsible ocurrencia. Por ello escapa a la teoría de la Imprevisión. Ni el equilibrio y estabilidad del contrato se podían basar en hechos y circunstancias mutables y fluctuantes por su esencia como es el valor comparativo de una moneda frente a otra.(…)».

 

Las modificaciones hechas a un contrato que se hacen bajo la facultad del Ius variandi hacen parte integrante del contrato estatal.«(…)es muy común en el desarrollo de las obras estatales, que sobre la marcha el Interventor o la entidad a través de los funcionarios encargados del proyecto, impartan órdenes que tienden a satisfacer las necesidades del desarrollo del proyecto, aún sin celebrar formalmente un “contrato adicional“ y que el contratista acepta ejecutar para no paralizar la ejecución de la obra, por cuanto las encuentra razonables y adecuadas para el logro del fin perseguido por el proyecto. Por ello, a pesar de que no se cumplan los procedimientos estrictamente contractuales y formales para celebrar contratos adicionales, no por ello dejan de ser órdenes de la entidad, de obligatorio acatamiento para el contratista, que entran a formar parte del ejercicio de ese “ius variandi” que posee la administración en defensa de los intereses generales y que, a través de ellas se evita la paralización o afectación del proyecto y/o del servicio respectivo.(…)». 

Razones de la decisión

«(…)No es posible que el servicio público se vea afectado por la falta de inclusión en el objeto contratado, de una obra, llámese adicional propiamente o complementarias en el entendimiento que ha hecho la jurisprudencia, por lo cual ha señalado enfática y claramente, que no solo es una facultad de la administración introducir los cambios requeridos en los proyectos para la satisfacción del servicio público, sino que es un deber de ella usar el ius variarsdi, para proteger el interés público.

(…)


Los contratos estatales son dinámicos, están vivos, deben evolucionar a medida que se desarrolla su objeto y a ellos deben introducirse, por acuerdo mutuo (contrato adicional) o en ejercicio de potestades unilaterales de la administración (ius variarsdi), todas aquellas modificaciones necesarias y convenientes para el buen suceso del proyecto específico. El querer de la ley es claro: el logro de los cometidos estatales. Por ello, las partes están facultadas, y en últimas la entidad pública a través de su potestad unilateral, todo dentro de los marcos señalados por las disposiciones, para modificar, agregar o suprimir obras a las inicialmente convenidas, o labores u obras adicionales y/o complementarias que garanticen la obtención de la finalidad del contrato mismo.

(…)


El Tribunal concluye que era deber del contratista tener presentes todos los sitios ubicados en zonas de la carretera distintos de los de solo mantenimiento, al momento de verificar el diseño , y al momento de recorrer la vía para identificar posibles daños , pero, en lo que hace a su corrección, sus responsabilidades difieren de zona a zona y, por supuesto es lo que aconteció con los sitios críticos no contractuales

(…)

 

Así, debe resaltar el Tribunal, que no se puede pretender que por el hecho de haber suscrito un contrato de concesión el concesionario asume la responsabilidad de estabilizar la región por donde atraviesa esa vía concesionada, ni mucho menos cuando recibió el sector específico y determinado de la vía, para “mantenerlo”. No, las responsabilidades que el concesionario asumió solamente son las inherentes a las obligaciones que nacen del contrato mismo, específicamente determinadas, es decir, son aquellas con las cuales se determinó el equilibrio del mismo, a pesar de que se trate de un contrato de concesión, pues es claro que en el texto del pliego de condiciones y del contrato, previeron responsabilidades de diferente tipo y alcance en cada sector; por ello, no se le pueden trasladar riesgos al concesionario, que no están explícitos en el Pliego y en el contrato, algunos de los cuales, con frecuencia, como en el caso presente, ni siquiera la entidad concedente conocía a pesar de haber terminado unos trabajos de rehabilitación en la vía, puesto que no los advirtió cuando señaló los puntos inestables en el sector de la vía y que solo empezaron a advertirse en el proceso de entrega de la misma del DEPARTAMENTO al concesionario y, con posterioridad, dada la geología de la zona.

(…)

 

Así las cosas, el principio de la preservación de la ecuación financiera del contrato, no es un mecanismo para corregir errores cometidos en la fase de negociación del negocio jurídico, ni durante su ejecución. Tampoco ofrece una oportunidad para consolidar el exceso de optimismo o de osadía del contratista al diseñar su oferta, con el propósito de lograr a toda costa la adjudicación del negocio; ni para remediar a posteriori su arrojo o temeridad al asumir riesgos y prestaciones sin exigir una contraprestación adecuada; ni puede ser un instrumento para mejorar su rentabilidad, pues a lo máximo que podría aspirar sería a obtener las utilidades que normalmente se derivarían de los precios que cotizó, de las obligaciones que contrajo y de los riesgos que deliberadamente asumió.(…)». 

Regla

Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión cuando el contratista ha ejecutado obras adicionales necesarias para el desarrollo del objeto contractual no establecidas de manera expresa en el contrato, porque el principio de la preservación de la ecuación financiera del contrato:

  1. No es un mecanismo para corregir errores cometidos en la fase de negociación del negocio jurídico, ni durante su ejecución; 
  2. No ofrece una oportunidad para consolidar el exceso de optimismo o de osadía del contratista al diseñar su oferta, con el propósito de lograr a toda costa la adjudicación del negocio; 
  3. No tiene como propósito remediar a posteriori el  arrojo o temeridad del contratista al asumir riesgos y prestaciones sin exigir una contraprestación adecuada; 
  4. No puede ser un instrumento para mejorar la rentabilidad del contratista, pues a lo máximo que podría aspirar sería a obtener las utilidades que normalmente se derivarían de los precios que cotizó, de las obligaciones que contrajo y de los riesgos que deliberadamente asumió.

Decisión

Se declara que no se ha producido el desequilibrio económico del contrato de concesión N° 049 de 1998, por concepto de obras adicionales, no contempladas dentro del contrato y las cuales fueron ordenadas por la Gobernación de Cundinamarca, por lo expuesto en la parte motiva del presente laudo.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 11194 DE 1999

Marco jurídico

Artículos 37 y 40 de la Ley 80 de 1993

Conceptualizaciones

Contrato de interventoría.«(…)ha sido definido doctrinariamente como aquel donde la prestación consiste en desplegar un servicio de supervisión y control que permita corroborar las condiciones de cumplimiento del objeto contractual, a la vez que asegure, en el caso del contrato estatal, la correcta destinación de los recursos públicos. Esta labor puede ser asignada a un servidor público o a un particular quienes habrán de acreditar en cada caso su conocimiento sobre el asunto materia de interventoría, y por ende su profesionalidad.(…)».

Laudo

TA-CBB-20080307

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Las obras complementarias deben ser objeto de estudio por parte del contratista al momento de..
Síntesis
Fichas
Identificadores
  • Riesgos contractuales
  • Equilibrio económico
  • Hecho sobreviniente
  • Hechos imprevisibles
  • Obras accesorias
  • Facultades Administrativas
  • Hecho del príncipe
  • Contratación estatal
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  • Interventoría
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  • Obras accesorias
  • Facultades Administrativas
  • Hecho del príncipe
  • Contratación estatal
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  • Interventoría
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  • Documentos
    Laudo arbitral, 7 de marzo de 2008, arbitros: Hernando Parra Nieto, Susana Montes de Echeverry, Jos
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