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La omisión de información completa al contratista para la ejecución del contrato por la entidad pública contratante puede dar lugar a un posterior desequilibrio económico

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20010905

Identificadores

Equilibrio económico
Etapa precontractual
Contrato de prestación de servicios
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Unidad de pago por capitación
Salud
Etapa contractual
Equilibrio económico
Etapa precontractual
Contrato de prestación de servicios
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Unidad de pago por capitación
Salud
Etapa contractual
Equilibrio económico
Etapa precontractual
Contrato de prestación de servicios
Etapa postcontractual
Contratación estatal
Unidad de pago por capitación
Salud
Etapa contractual

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO -COMFENALCO-  VS. CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL EPS-

Hechos relevantes

Entre la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal EPS- y Comfenalco se celebró un contrato de prestación de servicios de salud, -sin que la entidad contratante le suministrara al contratista las edades de los usuarios potenciales-,   en el que se estipuló como forma de pago el 90% de la Unidad de Pago por Capitación- UPC-  del promedio mensual vigente por cuatro niveles de complejidad, multiplicado por el número de usuario potenciales correspondientes a cada mes, al resultado de dicha ecuación debía agregársele el valor proveniente de las cuotas moderadoras que se llegaren a pagar por razón del servicio.    

Con posterioridad a la celebración del contrato, las partes suscribieron unas adiciones. El contrato suponía la prestación del servicio de salud a un grupo poblacional ubicado en un rango promedio de edad al que le correspondía un cálculo de UPC determinada, pero la prestación efectiva de los servicios no tuvo como objeto tal rango poblacional sobre el cual se pactó inicialmente, sino uno diferente, compuesto de personas mayores de edad que superan el promedio sobre el cual se calculó la UPC correspondiente, y que demandaron más cuidados y por ende unos costos más altos en la prestación de los servicios de salud. En virtud de lo anterior el contratista consideró que se había quebrantado el principio de equilibrio económico contractual.

Problema Jurídico

En el contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre la Caja Nacional de Previsión Social- Cajanal EPS- y Comfenalco, la entidad contratante omitió suministrar al contratista la información sobre las edades de los usuarios potenciales, situación que llevo a que con posterioridad las partes suscribieron unas adiciones. El contrato suponía la prestación del servicio de salud a un grupo poblacional ubicado en un rango promedio de edad al que le correspondía un cálculo de UPC determinada, pero la prestación efectiva de los servicios no tuvo como objeto tal rango sobre el cual se pactó inicialmente, sino uno diferente, compuesto de personas mayores de edad que superan el promedio sobre el cual se calculó la UPC correspondiente, y que demandaron más cuidados y por ende unos costos más altos en la prestación de los servicios de salud. 

 

¿Vulnera una entidad pública el principio de equilibrio económico, al suscribir un contrato de prestación de servicios en salud, y no suministrarle al contratista la información completa sobre las edades de los usuarios potenciales, lo cual supuso unas  variaciones en el pago de la UPC, como las anteriormente señaladas?

Regla ampliada

Requisitos para el reconocimiento del principio del equilibrio económico bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993. «(...) Debe tratarse de riesgos contractuales de carácter anormal. Resulta entonces evidente, que el punto de partida para aceptar el desequilibrio económico de una relación contractual es el carácter anormal del riesgo. Nunca podría aceptarse la teoría del desequilibrio económico cuando se trata de un riesgo ordinario o normal que el contratista, dadas sus especiales características, habría tenido que estudiar, evaluar y prever, al momento de proponer y contratar.


Se trata entonces de que las expectativas de lucro del contratista, vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas, pero por causas ajenas a su propia voluntad. Si por el contrario, estas causas provienen de un riesgo normal que ha podido preverse, el desequilibrio económico no puede aceptarse.

Todo lo anterior ha sido claramente corroborado por el profesor Marienhoff, quien ha señalado que ?los quebrantos o pérdidas integrantes del alea normal quedan a cargo exclusivo del cocontratante, constituyendo un fondo mínimo no resarcible. Determinar cuando se está en presencia de una pérdida ?normal? u ?ordinaria? constituye una cuestión de hecho, que debe resolverse en cada caso concreto?(4) .  
(...)

. El deber de información en la formación de los contratos. En el ámbito comercial y obviamente en el ámbito administrativo, cada cual es guardián de sus propios intereses, por tanto las partes tienen el deber de informarse por sus propios medios sobre las circunstancias que puedan rodear el desarrollo de un contrato que esperan celebrar. Obrar de esta manera forma parte no solamente de los deberes de un buen hombre de negocios, sino también de las obligaciones que deben cumplir los administradores, tanto públicos como privados.

Si bien cuando se participa en una licitación es la entidad estatal quien está en la obligación de realizar previamente los estudios técnicos y financieros necesarios, no es menos cierto, que en muchos casos, el particular, puede ser, aun más experto que la propia entidad pública. Lo anterior obliga al contratista privado a obtener la mayor información posible sobre las circunstancias que pueden rodear el contrato que pretende celebrar y en el presente caso, ha debido prever, teniendo en cuenta su modalidad de capitación, la población que pretendía atender. (...)». 

Razones de la decisión

«(...) En el caso objeto de este laudo, considera el tribunal que si bien Cajanal nunca le suministró a Comfenalco al momento de celebrar el contrato, las edades de los usuarios potenciales, no es menos cierto que los administradores de esa época de Comfenalco, debieron estudiar, evaluar y prever, al momento de proponer y contratar que la composición etárea de Cajanal terminaría siendo, como a la postre resultó ser; lo anterior, dadas las especialísimas características, el objeto social de la entidad, la experiencia y el carácter profesional como expertos en la materia, que les permitieron ofrecer y participar en el concurso a través del cual se adjudicó el contrato 17 de 1996.


Dado el objeto para el cual fue creada Cajanal, el impacto de la composición etárea de su población era una circunstancia previsible para Comfenalco, que por lo tanto ha debido ser estudiada y evaluada para presentar la propuesta respectiva. En el medio era conocido que Cajanal, cuando celebró el contrato 17 de 1996 culminaba su proceso de transformación en EPS y era también un hecho notorio que esta entidad tenía a su cargo la atención de los pensionados del sector público, lo que permitía suponer a cualquier contratista con un mediano conocimiento del mercado de la salud, que aun cuando esta entidad tuviese clasificada su población por grupo etáreo o por estrato socioeconómico, un contrato que se celebrara por capitación en los términos en que se celebró el contrato 17 de 1996 significaría el acceso de una gran proporción de mayores de 55 años a los servicios que prestara la IPS Comfenalco y una fuerte demanda inicial de los beneficiarios que entrarían por primera vez al sistema.


(...)


En la controversia que aquí se analiza, parece evidente que los administradores de Comfenalco de la época, al proponer y luego al celebrar el contrato, no conocían las edades de los usuarios potenciales de Cajanal, pero no es menos cierto, que tampoco hicieron nada para obtener una mayor información sobre una circunstancia tan determinante para el desarrollo del contrato por capitación. Solamente, durante la ejecución del mismo y ya cuando se hacían evidentes unas pérdidas en el desarrollo de la actividad, se tomaron medidas para determinar las edades y calcular el por qué de las pérdidas que se estaban presentando.


Si bien la convocada nunca suministró las bases de datos con información exacta sobre la población a atender, no es menos cierto que la convocante, por el hecho mismo de su objeto social y conocimiento profesional de la materia debía saber cuáles eran las características de la población de Cajanal podría resultar, como en efecto resultó. Por todo lo anterior, no resulta sorpresivo que Comfenalco no haya logrado presentar estudios sobre la viabilidad estimada del contrato, de sus posibles riesgos y de sus ganancias estimadas. De existir y haberse allegado al expediente los anteriores estudios, habría podido obtener el tribunal información básica sobre los beneficios esperados por el contratista, si el precio estaba dentro de lo márgenes normales, si la demanda esperada era o no razonable y otras consideraciones relativas a diversas circunstancias del contrato. Lo anterior llevó también a que no se probara el perjuicio de conformidad con las normas y los principios procesales aplicables, sino unos simples resultados financieros de la gestión del contrato.(...)»

Regla

Una entidad pública no vulnera el principio de equilibrio económico, al suscribir un contrato de prestación de servicios en salud, y no suministrarle al contratista la información sobre las edades de los usuarios potenciales, lo cual conllevaría a unas  variaciones en el pago de la UPC, porque:  
  1. La actuación del contratante no supone un riesgo contractual de carácter anormal, en la medida que la composición etárea de la población de Cajanal era una circunstancia previsible para el contratista, que por lo tanto ha debido ser estudiada y evaluada al momento de presentar la respectiva propuesta, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza del objeto social de la entidad contratante, y el hecho notorio de que dicha entidad tenía a su cargo la atención de los pensionados del sector público.
  2. Al celebrar la entidad contratista un contrato mediante el sistema de capitación –UPC- y no por cualquiera de los otros previstos por Cajanal en los términos de referencia, con base en los cuales Comfenalco presentó su oferta, la convocante asumió un riesgo especial frente a otras modalidades contractuales, como podría haberlo sido el sistema de pago por actividad.
  3. Si bien es cierto, la entidad contratista desconocía las edades de los usuarios potenciales de Cajanal, ésta no efectuó acción alguna para obtener una mayor información sobre una circunstancia tan determinante para el desarrollo del contrato por capitación. Solamente, durante la ejecución del mismo y ya cuando se hacían evidentes unas pérdidas en el desarrollo de la actividad, se tomaron medidas para determinar las edades y calcular el por qué de las pérdidas que se estaban presentando, razón por la cual, la actuación de la entidad contratante no se encuadra en uno de los requisitos para determinar el desequilibrio económico, el cual es el deber de información en la formación de los contratos. 

Decisión

1.  Declarar no probada la objeción por error grave formulada por la parte demandada al dictamen pericial. 2.  Denegar las pretensiones segunda a octava, mediante las cuales se solicitaba incluir condenas por desequilibrio financiero e intereses de mora dentro de la liquidación. 

Conceptualizaciones

Tipos de riesgos normales. «(...)En la técnica financiera de las concesiones y, particularmente en las de obra pública, se suelen identificar cuatro tipos de riesgos que, en principio, cabrían dentro del concepto jurídico de ?aleas normales? a cargo del concesionario. Estos riesgos valen también para cualquier contrato de concesión.


Riesgo proyecto. Corresponde al grado de dificultad para la ejecución del contrato. Su nivel de incidencia es significativo durante la etapa en la que se cumple la ejecución contractual propiamente dicha. Normalmente este riesgo se suele cubrir a través de compensaciones por mayores prestaciones.


Riesgo mercado. Está presente durante la etapa de ejecución del objeto contractual y tiene que ver con el grado de utilización del proyecto.


Riesgo financiero. Tiene que ver con fluctuaciones inflacionarias y/o cambiarias durante la etapa de ejecución. En este tipo de riesgo, es claro, por ejemplo, que frente a un mayor endeudamiento en moneda extranjera el denominado riesgo cambiario es mayor y debe asumirlo el concesionario, salvo que se presente una devaluación completamente imprevisible y extraordinaria, caso en el cual tendría plena operancia la teoría de la imprevisión que se refiere precisamente al ?alea económica anormal?. El riesgo inflacionario, por su parte, implica ?la necesidad de indexar las tarifas utilizando un índice que cubra, de la forma más real posible, los aumentos en los gastos de operancia del proyecto, incluidos los gastos de conservación, gastos de administración y los gastos financieros.


Riesgo tiempo. Tiene que ver con los cambios en el retorno de la inversión cuando este se produce en diferentes tiempos. No es lo mismo una tasa de retorno en un año que esa misma tasa en dos años, para poner solo un ejemplo, de donde se deduce que un mayor tiempo el inversionista necesariamente espera un mayor retorno para mantener la rentabilidad del proyecto. (...)»

Laudo

TA-CCB-20010905

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: La omisión de información completa al contratista para la ejecución del contrato por la entidad..
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
Fichas
Identificadores
  • Equilibrio económico
  • Etapa precontractual
  • Contrato de prestación de servicios
  • Etapa postcontractual
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  • Salud
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