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La tasa interna de retorno (TIR) es un mera expectativa de utilidad en un negocio

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20110126

Identificadores

Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Equilibrio económico
Contratación estatal
Lucro cesante
Contrato conmutativo
Daño emergente
Riesgos contractuales
Utilidad
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Equilibrio económico
Contratación estatal
Lucro cesante
Contrato conmutativo
Daño emergente
Riesgos contractuales
Utilidad
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Equilibrio económico
Contratación estatal
Lucro cesante
Contrato conmutativo
Daño emergente
Riesgos contractuales
Utilidad

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA VS. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró contrato de concesión vial con una sociedad. En el contrato estipularon, en relación con la remuneración del concesionario, la tasa interna de retorno (TIR) del inversionista. Igualmente establecieron que como la concesión de obras públicas era un contrato de carácter conmutativo, la entidad pública debía garantizar la TIR y unos ingresos mínimos para la sociedad concesionaria a cambio de que el contratista ejecutara las obras objeto del contrato. La entidad pública señaló que la sociedad concesionaria no realizó todas las inversiones a las que se comprometió dentro del contrato, lo que implicaba que había dejado de invertir las sumas de dinero que formaban parte de las contraprestaciones a que tiene derecho la entidad pública como consecuencia de la garantía de unos ingresos mínimos y de una tasa interna de retorno, incrementando con ello la sociedad concesionaria la TIR del proyecto en su favor y alterando las condiciones financieras que se pactaron al momento de la suscripción del contrato de concesión.

Problema Jurídico

¿Debe un contratista restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión vial de carácter conmutativo debido al incremento de la tasa interna de retorno (TIR) del proyecto a su favor por alterar las condiciones financiera que se pactaron al momento de la suscripción del contrato?  

Razones de la decisión

«(...)2- En el caso del contrato OJ-121-97, esa ecuación o equilibrio en cuanto atañe con el departamento, no se puede establecer a partir de la TIR del inversionista como el demandante lo solicita en su demanda, pues es claro que tal tasa, como lo afirma después en su alegato, no está garantizada como resultado de la ejecución del contrato, es decir, no existe garantía de rentabilidad a favor del concesionario, pues éste hace parte del riesgo comercial asumido por él. Por lo mismo, esos valores estimados pueden ser superiores o inferiores, todo de conformidad con el acaecimiento de hechos o la ocurrencia de diversas circunstancias que son de cargo del concesionario. No se trata, entonces, de un parámetro cierto, de un derecho real surgido del contrato y, por lo mismo, no sirve como patrón de medida para determinar si hay o no desequilibrio en contra del departamento. Por lo tanto, no es razonable pretender que se analice la supuesta ruptura del equilibrio económico del contrato, a partir de un elemento que no está, en ningún caso, previsto como un derecho a favor del departamento ni constituye tampoco garantía de utilidad a favor del concesionario. La TIR del inversionista en un proyecto dado, no es sino un mera expectativa de negocio, de utilidad, que proyecta el proponente como mecanismo de análisis para saber si le es conveniente o no participar en el mismo. Por lo tanto, solo al final de la ejecución del proyecto, se podrá establecer si de la ejecución del mismo, el inversionista obtuvo o no la utilidad esperada. El equilibrio del contrato de un contrato de concesión vial, desde el punto de vista de la entidad estatal, está dado por el servicio ofrecido al usuario después de la inversión y de la intervención realizada por el concesionario en la vía, el cual, entre otras mediciones, se aprecia en el índice de estado de la vía, el cual no podrá ser inferior a 4 en los términos del contrato y del reglamento de operación aplicable. Por lo tanto, no podrá hablarse de desequilibrio contractual en contra del ente público, sino en la medida en que se demuestre fehacientemente, que hay daño, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, o que el servicio obtenido por el usuario no corresponde a los estándares previstos y convenidos en el contrato. Naturalmente, podrá haber lugar a establecer incumplimientos o tardanza en la ejecución de algunas de las labores o tareas a cargo del concesionario, pero sólo en la medida en que con ellos se genere daño demostrado podrá condenarse a un restablecimiento económico. En efecto, como se señaló atrás con la transcripción parcial de un fallo del Consejo de Estado, en los contratos sinalagmáticos conmutativos, dicho equilibrio se establece entre las respectivas contraprestaciones, las cuales se estiman como equilvalentes (sic). Por lo mismo, debe establecerse en cada caso, cuáles son las obligaciones a cargo de cada una de las partes para poder definir dónde está ese equilibrio contractual. Siendo ello así, no es dable al Tribunal ocuparse de analizar las argumentaciones planteadas por el departamento para sustentar el demandado rompimiento del equilibrio económico del contrato, puesto que fincó ese supuesto desequilibrio en un hecho que no podría nunca conducir a demostrar que ha habido un daño en su patrimonio o en su contra, por cuenta de la conducta o las actuaciones de su cocontratante.  (...)» 

Regla

Un contratista no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de concesión vial de carácter conmutativo debido al incremento de la tasa interna de retorno (TIR) del proyecto a su favor por alterar las condiciones financiera que se pactaron al momento de la suscripción del contrato, porque: 
  1. El desequilibrio económico del contrato no se puede establecer a partir de la TIR del inversionista, pues tal tasa, conforme al carácter conmutativo del contrato, no garantiza la rentabilidad a favor del concesionario debido a que hace parte del riesgo comercial asumido por él. Por tanto, esos valores estimados pueden ser superiores o inferiores, todo de conformidad con el acaecimiento de hechos o la ocurrencia de diversas circunstancias que son de cargo del concesionario, por lo que solamente al final de la ejecución del proyecto se podrá establecer si el inversionista obtuvo o no la utilidad esperada.
  2. No se trata de un parámetro cierto, de un derecho real surgido del contrato y, por lo mismo, no sirve como patrón de medida para determinar si hay o no desequilibrio en contra de la entidad, pues no constituye una garantía de utilidad a favor del concesionario.
  3. La TIR del inversionista en un proyecto dado, no es sino un mera expectativa de utilidad en un negocio, que es proyectado por el proponente como mecanismo de análisis para saber si le es conveniente o no participar en el mismo.
  4. Para que se presente desequilibrio contractual en contra de una entidad pública se requiere demostrar que hay daño, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante; que el servicio obtenido por el usuario no corresponde a los estándares previstos y convenidos en el contrato; o que haya incumplimientos o tardanza en la ejecución de algunas de las labores o tareas a cargo del concesionario, pero sólo en la medida en que con ellos se genere daño demostrado.
  5. En los contratos sinalagmáticos conmutativos, dicho equilibrio se establece entre las respectivas contraprestaciones, las cuales se estiman como equivalentes. Por lo mismo, debe establecerse en cada caso, cuáles son las obligaciones a cargo de cada una de las partes para poder definir dónde está ese equilibrio contractual.
  Nota del editor. El contratista incurrió en mora para la entregar una ambulancia y de construir dos (2) áreas o zonas de descanso. Sin embrago, esta cuestión no se analizó debido a que la forma en que solucionó el problema el Tribunal de Arbitramento carece de trascendencia jurídica. 

Decisión

PRIMERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión, en lo atinente a la obligación del concesionario de entregar a la operación de la carretera una ambulancia y de construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao, a que se refieren parcialmente los literales b) y c) de la pretensión primera, todo de conformidad con la parte considerativa de este Laudo.   Deniéganse las demás solicitudes de declaración de mora formuladas en esta pretensión primera.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que no prospera esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión de acuerdo con el alcance y dentro de los límites definidos por el Tribunal en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: el Tribunal accede a esta pretensión en los términos teóricos planteados en ella y, en consecuencia, declara que el Concesionario deberá asumir a su costa, los sitios críticos en los tramos del proyecto concesionado, en la medida que surjan o se intensifiquen como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a su cargo, todo de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo.   - PRETENSIONES DE CONDENA:   - PRIMERA PRETENSION: Condénase a la CONCESIONARIA PANAMRICANA S.A. a entregar para la operación de la carretera:   (i)       una ambulancia adicional a la que está operando en la vía, dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales. (ii)     Igualmente condénase a la CONCESIONARIA PANAMAERICANA S.A. a construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales.   - SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión subsidiaria por haber prosperado la primera pretensión principal de condena.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - QUINTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SEXTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SÉPTIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - OCTAVA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - NOVENA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - DÉCIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión en la forma solicitada por la convocante; pero se condena a la Concesionaria Panamericana S.A., a darle cumplimiento a las obligaciones de condena impuestas por el Tribunal dentro de los plazos por él establecidos en la parte motiva del Laudo.   - DECIMA PRIMERA: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.

Marco jurídico

Artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

Laudo

TA-CCB-20110126

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: La tasa interna de retorno (TIR) es un mera expectativa de utilidad en un negocio..
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
Fichas
Identificadores
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Equilibrio económico
  • Contratación estatal
  • Lucro cesante
  • Contrato conmutativo
  • Daño emergente
  • Riesgos contractuales
  • Utilidad
  • Etapa contractual
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  • Daño emergente
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  • Etapa precontractual
  • Equilibrio económico
  • Contratación estatal
  • Lucro cesante
  • Contrato conmutativo
  • Daño emergente
  • Riesgos contractuales
  • Utilidad
  • Documentos
    Laudo Arbitral Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana - 26 de Enero d
    Normativa
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