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Cambio unilateral de las condiciones previstas en el pliego de condiciones

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20110126

Identificadores

Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Buena fe
Confianza legítima
Etapa precontractual
Oferta
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Etapa contractual
Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Buena fe
Confianza legítima
Etapa precontractual
Oferta
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Etapa contractual
Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Buena fe
Confianza legítima
Etapa precontractual
Oferta
Pliego de condiciones
Contratación estatal
Etapa contractual

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA VS. CONCESIONARIA PANAMERICANA S.A.

Hechos relevantes

Una entidad pública abrió proceso de licitación pública para la construcción y rehabilitación de una vía. En la invitación a presentar propuestas formulada por la entidad exigía que se tuvieran en cuenta, para preparar la propuesta y, naturalmente, para determinar el valor global de oferta, que los proponentes consideraran la totalidad de los ítems incluidos en el pliego de condiciones, entre ellos los derivados del Reglamento de Operación de la licitación y no otros diferentes, pues eran éstos los que le serían exigidos durante la ejecución del contrato.

 

Al presentar una sociedad su propuesta ésta se comprometió a cumplir con la totalidad de las obligaciones determinadas en el pliego y en el Reglamento de Operación. La entidad pública le adjudicó el contrato a la sociedad.

 

El Reglamento de Operación entregado por la entidad a los participantes en la Licitación abierta lo modificó parcialmente al momento de suscribir el contrato, agregando nuevas obligaciones a la sociedad entre las cuales se encontraban: la instalación de unas básculas estáticas; la entrega de tres carros, una grúa y de tres ambulancias. No obstante, las partes durante cinco años entendieron y actuaron de conformidad al Reglamento de Operación que fue entregado a los proponentes dentro de la licitación que dio lugar al contrato, sin tener de presente que ese reglamento había sido cambiado en el momento de la firma del contrato.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública cambiar unilateralmente y sin informar al contratista las condiciones previstas en el pliego de condiciones para el reglamento de operación de una licitación –documento anexo al contrato- al momento de celebrar el contrato de concesión y adicionar en éste nueva obligaciones para del contratista, sin vulnerar los principios de la confianza legítima y de la buena fe contractual?

Razones de la decisión

«(...) En todo caso, para la definición del problema sometido a estudio del Tribunal se hace muy importante establecer que así como el oferente no puede cambiar su oferta una vez presentada y abierta al cierre de la licitación, tampoco la entidad estatal puede agregar obligaciones a cargo del oferente una vez éste presentó su propuesta y se cerró la licitación, a menos de que haya un acuerdo previo entre ellas.

(…)

Porque como quedó señalado, las obligaciones recíprocas de las partes, por mandato legal (art. 27 de la ley 80/93), se determinan en el momento de la presentación de la oferta en los procesos licitatorios o por concurso, por lo cual no basta una simple previsión en el pliego o en el texto del contrato que disponga lo contrario para invalidar la disposición legal; que es de orden público, y, de este modo, no hacer aplicable la norma legal y la reiterada jurisprudencia existente en el país en virtud de la cual el pliego de condiciones prevalece sobre cualquier otro documento contractual

(…)

Porque si las obligaciones recíprocas se determinan en el momento de la presentación de las ofertas, cualquier cambio posterior que se quiera introducir, debe ser advertido y aceptado por las partes, pues ninguna de ellas tiene la potestad unilateral de hacer más gravosas las obligaciones de la otra en forma unilateral… A ello los obliga la buena fé (sic) contractual y la lealtad debida entre las partes.

(…)

La firma puesta por las partes en el texto del Reglamento de Operación que se entregó anexo al contrato de concesión (Cdno de pruebas N° 4, folio 34) por sí solo no puede entenderse como una aceptación de modificaciones al alcance de las obligaciones nacidas de un proceso de licitación, pues es claro que cualquier eventual modificación al texto analizado durante el proceso licitatorio debe estar precedida, por lo menos, de una advertencia efectuada por la administración a su contratista de cuál es y de cómo se va a asumir su costo o mayor onerosidad, todo como parte de ese deber de lealtad que la ley le impone a los contratantes.

No puede concluírse (sic) en forma simple, que el deber de lealtad debida entre las partes y en especial de la que introduce modificaciones a un texto sin advertirlo, queda suplido por la firma que del documento denominado Reglamento de Operación de la carretera hizo el contratista, pues es apenas elemental que éste tiene derecho a no ser asaltado en su buena fé (sic) y a que la entidad contratante no altere, sin su conocimiento, los documentos contractuales ofrecidos durante el proceso de licitación. No podría concluírse (sic) que el deber de diligencia del contratista debe llegar al extremo de verificar otra vez y minuciosamente  cada uno de los documentos que hicieron parte de la licitación y que debe firmar como consecuencia de la adjudicación del contrato de concesión al término de la misma, tarea que naturalmente debió realizar respecto de los documentos de licitación y para preparar su propuesta, como si tuviera por contraparte un enemigo que está pendiente de cualquier oportunidad para introducir cambios en sus obligaciones, haciendo gala de una astucia ilegal reprochada por la ley. No, el deber de lealtad impuesto por la norma a los contratantes obliga a cada una de ellas a no pretender introducir o introducir realmente, subrepticiamente, sin conocimiento de la otra, cambios en las obligaciones recíprocas, haciendo más gravosa la situación para una de ellas, “para satisfacer aviesamente los intereses del primero”(…)

 

Por lo demás, no puede aceptarse que por este camino de prever en el contrato una cláusula abierta según la cual el texto del contrato suscrito prima sobre las condiciones de licitación descritas en el Pliego de Condiciones, sin señalar cuáles son los textos en que difieren unos y otros documentos, la administración pueda vulnerar el principio de la confianza legítima del contratista en que los documentos que ha de firmar son los mismos sometidos a su consideración en la licitación y, de este modo, introducir cambios que hacen más gravosa su situación obligacional.

(…)

No cabe duda de que el Concesionario incurrió en un error al firmar el Reglamento de Operación anexo al Contrato que también suscribió. Es sabido, de otra parte, que quien pide protección jurídica por haberse equivocado al celebrar un negocio jurídico, ha de demostrar que, no obstante su razonable diligencia, incurrió en el error, el cual, por lo tanto, ha de ser excusable, pues la protección solicitada no puede ser un premio a la incuria y a la negligencia.

Para el tribunal, el error cometido por Concesionaria Panamericana es un errorexcusable (sic), pues podía tener la legítima confianza - como la tendría cualquier otro proponente en una licitación – que el Departamento no cambiaría inopinadamente, y sin advertencia previa, las condiciones del negocio, después incluso de presentadas las propuestas. Por ello, la falta de lectura a último momento del contrato y sus anexos para buscar eventuales diferencias, que no tenían por qué esperarse, ni encontrarse, no constituye un comportamiento omisivo reprochable, pues, se repite, el Concesionario podía razonablemente confiar que no se presentaría alteraciones inesperadas y extemporáneas. (...)» 

Regla

Una entidad pública no puede cambiar unilateralmente y sin informar al contratista las condiciones previstas en el pliego de condiciones para el reglamento de operación de una licitación –documento anexo al contrato- al momento de celebrar el contrato de concesión y adicionar en éste nueva obligaciones para del contratista, sin vulnerar los principios de la confianza legítima y de la buena fe contractual, porque: 
  1. Así como el oferente no puede cambiar su oferta una vez presentada y abierta al cierre de la licitación, tampoco la entidad pública puede agregar obligaciones a cargo del oferente una vez éste presentó su propuesta y se cerró la licitación. En tanto que las obligaciones recíprocas se determinan en el momento de la presentación de las ofertas, cualquier cambio posterior que se quiera introducir, debe ser advertido, acordado y aceptado previamente por las partes, pues ninguna de ellas tiene la potestad unilateral de hacer más gravosas las obligaciones de la otra en forma unilateral.
  2. El pliego de condiciones prevalece sobre cualquier otro documento contractual.
  3. La firma del contratista en el texto del reglamento de operación anexo al contrato de concesión por sí sola no puede entenderse como una aceptación a las modificaciones del alcance de las obligaciones nacidas del proceso de licitación, pues es claro que cualquier eventual modificación al texto analizado durante el proceso licitatorio debe estar precedida, por lo menos, de una advertencia efectuada por la administración a su contratista de cuál es y de cómo se va a asumir su costo o mayor onerosidad, todo como parte de ese deber de lealtad que la ley le impone a los contratantes.
  4. No podría concluirse que el deber de diligencia del contratista debe llegar al extremo de verificar otra vez y minuciosamente cada uno de los documentos que hicieron parte de la licitación y que debe firmar como consecuencia de la adjudicación del contrato de concesión.
  5. Aunque no cabe duda que el contratista incurrió en un error al firmar el reglamento de operación anexo al contrato, también es cierto que dicho error es excusable, pues podía tener la legítima confianza - como la tendría cualquier otro proponente en una licitación – que la entidad pública no cambiaría inopinadamente, y sin advertencia previa, las condiciones del negocio, después incluso de presentadas las propuestas. 

Decisión

- PRIMERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión, en lo atinente a la obligación del concesionario de entregar a la operación de la carretera una ambulancia y de construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao, a que se refieren parcialmente los literales b) y c) de la pretensión primera, todo de conformidad con la parte considerativa de este Laudo.   Deniéganse las demás solicitudes de declaración de mora formuladas en esta pretensión primera.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que no prospera esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: el Tribunal declara que prospera parcialmente esta pretensión de acuerdo con el alcance y dentro de los límites definidos por el Tribunal en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: el Tribunal accede a esta pretensión en los términos teóricos planteados en ella y, en consecuencia, declara que el Concesionario deberá asumir a su costa, los sitios críticos en los tramos del proyecto concesionado, en la medida que surjan o se intensifiquen como consecuencia de las infracciones de las obligaciones a su cargo, todo de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo.   - PRETENSIONES DE CONDENA:   - PRIMERA PRETENSION: Condénase a la CONCESIONARIA PANAMRICANA S.A. a entregar para la operación de la carretera:   (i)       una ambulancia adicional a la que está operando en la vía, dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales. (ii)     Igualmente condénase a la CONCESIONARIA PANAMAERICANA S.A. a construir dos (2) áreas o zonas de descanso en el tramo Chuguacal – Cambao dentro del plazo establecido en la parte considerativa de este Laudo y de acuerdo con las especificaciones previstas en los documentos contractuales.   - SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión subsidiaria por haber prosperado la primera pretensión principal de condena.   - SEGUNDA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - TERCERA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - CUARTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - QUINTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SEXTA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - SÉPTIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - OCTAVA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - NOVENA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.   - DÉCIMA PRETENSIÓN: deniégase esta pretensión en la forma solicitada por la convocante; pero se condena a la Concesionaria Panamericana S.A., a darle cumplimiento a las obligaciones de condena impuestas por el Tribunal dentro de los plazos por él establecidos en la parte motiva del Laudo.   - DECIMA PRIMERA: deniégase esta pretensión por las razones expuestas en la parte considerativa de este Laudo.

Marco jurídico

Artículo 27 de la Ley 80 de 1993.

Conceptualizaciones

Contratos a precio global fijo. «(...) el contrato celebrado por precio global fijo, el valor establecido en la, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la totalidad de la obra solicitada por ese precio. (...)»    Contratos a precio indeterminado. «(...) en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo, apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto. En estos eventos, tal cláusula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca tal costo. (...)»   

Laudo

TA-CCB-20110126

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Cambio unilateral de las condiciones previstas en el pliego de condiciones..
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Obligaciones contractuales
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  • Documentos
    Laudo Arbitral Departamento de Cundinamarca Vs. Concesionaria Panamericana - 26 de Enero d
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