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El factor climático no constituye hecho imprevisible ni genera obligación de restablecer su equilibrio económico del contrato

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20080901

Identificadores

Hecho sobreviniente
Etapa contractual
Ejecución del contrato
Hechos imprevisibles
Contratación estatal
Equilibrio económico
Hecho sobreviniente
Etapa contractual
Ejecución del contrato
Hechos imprevisibles
Contratación estatal
Equilibrio económico
Hecho sobreviniente
Etapa contractual
Ejecución del contrato
Hechos imprevisibles
Contratación estatal
Equilibrio económico

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

CONSORCIO ARABIA VS. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró un contrato de obra con un consorcio con el objeto de pavimentar y mejorar vías públicas. La ejecución del  objeto contractual sufrió retrasos debido a la entrada de la temporada invernal en el lugar donde debía ejecutarse el contrato y por la obtención de permisos de transporte de combustible y cemento por parte de las fuerzas militares debido a la situación de orden público de la zona. 

 

El contratista manifestó que estas dos circunstancias son hechos imprevisibles no atribuibles a él y que por tanto debe restablecerse el equilibrio económico del contrato.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico de un contrato de obra a un contratista cuando por circunstancias atribuidas al invierno en el lugar de ejecución del contrato y a seguridad pública en el lugar de extracción y transporte de los materiales hacen más oneroso la ejecución de este?

Regla ampliada

Justicia arbitral.«(…)la importancia de la justicia arbitral radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y destaca entonces, la naturaleza contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad esta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado(…)»

 

Pliego de condiciones hace parte esencial del contrato y determina las condiciones y las reglas bajo las cuales este debe ejecutarse.«(…) el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.

(…)

los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido(…)».

 

Pliego de condiciones es un acto administrativo reglado general con capacidad de convertirse en cláusula contractual. «(…) el pliego, hasta antes de la celebración del contrato, es un acto administrativo reglado(12) , de carácter general(13) y de trámite(14) ; pero igualmente —y en esto radica la diferencia— tiene la capacidad de convertirse en “cláusula contractual”, caso en el cual deja de ser un acto administrativo general, para mudar su naturaleza.

(…)

“En este sentido el pliego es de “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general —naturaleza que ostenta hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección—, pero a partir de la celebración del contrato cambia esa naturaleza y se convierte en “cláusula contractual”, porque muchas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de este, mientras que otras condiciones han perecido, a medida que ha avanzado el proceso de selección. (…)».

 

Equilibrio económico del contrato no es un seguro del contratista contra los déficits del contrato, es una relación de equilibrio entre las contraprestaciones reciprocas.«(…)El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuación financiera”. Es solamente la relación aproximada, el “equivalente honrado”, según la expresión del comisario de gobierno León Blue, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; “como un cálculo” al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es solo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. (…)».

 

La intangibilidad de la remuneración del contratista es un principio esencial de la relación contractual.«(…)La administración ha reconocido el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, dado que la equivalencia de las prestaciones, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, son principios esenciales de la relación contractual.(…)»

 

El equilibrio económico del contrato puede verse afectado por actos de la administración actuando como estado y por factores externos a las partes. «(…)El equilibrio puede verse alterado por actos de la administración como Estado y no como contratante, y por factores externos extraños a las partes. En el primer caso se encuentra el acto de carácter general proferido por el Estado, como ley o acto administrativo (hecho del príncipe); v.gr. la creación de un tributo que afecte el contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes. (…)»

 

El equilibrio económico del contrato es una figura consagrada por el legislador para mantener la equivalencia de prestaciones dentro del contrato estatal.«(…)es el propio legislador quien fija reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando este se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias. Frente al mandato legal, mal podría el juez de dicho contrato desconocer, sin razón, tales preceptos normativos. (…)».

 

El equilibrio económico del contrato puede verse afectado por tres circunstancias fundamentales.«(…)a) Causas imputables a la Administración en cuanto esta no cumpla con las obligaciones específicas que el contrato pone a su cargo, sea ello por dejar de hacer lo que le corresponde o introduciendo ‘modificaciones’ al contrato, sean estas abusivas o no. b) Por causas imputables al ‘Estado’, inclusive, desde luego, a la Administración Pública, sea esta o no la misma repartición que intervino en la celebración del contrato. Los efectos de estas causas inciden, o pueden incidir, por vía refleja en el contrato administrativo. c) Por trastornos de la economía general del contrato, debidos a circunstancias externas, no imputables al Estado, y que inciden en el contrato por vía refleja. En la primera hipótesis se estará en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual del Estado; en la segunda hipótesis aparece el denominado ‘hecho del príncipe’ (fait du prince); en el tercer supuesto surge la llamada ‘teoría de la imprevisión’”. (…)».

Razones de la decisión

«(…)Ahora bien, en concordancia con lo que se ha expuesto respecto de la teoría de la imprevisión, podemos apreciar que las circunstancias que se presentaron en la ejecución del contrato de obra pública 428 de 2003, si bien fueron externas y no dependieron de la voluntad del contratista, por estar fuera de su esfera de control, no reúnen el requisito de la imprevisibilidad ya que el ejercicio adecuado del deber asumido por el contratista para el examen del sitio de la obra y el de la selección de la fuente de materiales, le hubiera permitido prever tales circunstancias, gracias a la información obtenida del proceso de examen y en consecuencia tomar las medidas pertinentes para mitigarlas.

(…)

Una vez obtenida dicha información, si fue su decisión no mitigar tales riesgos al momento de la presentación de la oferta, extendiendo esta por un valor que no le permitiera compensar la materialización de los mismos, no es de recibo que ahora pretenda obtener suma alguna a título de indemnización de su contraparte, la cual no tiene obligación legal ni convencional para hacerlo.

(…)

Adicionalmente, es posible apreciar en el texto de los cinco contratos adicionales, que los mismos se sustentaron en situaciones consecuenciales de las anteriormente valoradas, que como ya se señaló no pueden ser consideradas imprevisibles como son las inundaciones, la imposibilidad de avanzar en la ejecución de labores debido al invierno y los cambios en las fuentes de materiales.

(…)

Por otro lado, es necesario manifestar que no le asiste razón al demandante respecto de la parte que determinó la fuente, dado que al tenor de lo establecido en el pliego de condiciones, es claro que la selección de la fuente de materiales correspondió al Consorcio, quien en ejercicio de tal facultad se inclinó, no una sino dos veces por las fuentes que se encontraban comprendidas en la licencia

(…)

En atención a lo anteriormente expuesto, reitera este Tribunal que las circunstancias que aquejaron al contratista durante la ejecución del contrato escapan del marco de la imprevisibilidad y por tal razón no hay lugar a la procedencia de las pretensiones primera, segunda y cuarta de la demanda.(…)».

Regla

Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato de obra a un contratista cuando por circunstancias atribuidas al invierno en el lugar de ejecución del contrato y a seguridad pública en el lugar de extracción y transporte de los materiales hacen más oneroso la ejecución de este, porque

  1. Si bien las circunstancias son externas y no atribuibles al contratista, era deber del contratista verificar el sitio de ejecución de la obra y la selección de la fuente de los materiales.
  2. Si el contratista habiendo conocido los riesgos, decidió no mitigarlos al momento de presentación de la oferta, no corresponde a la entidad   indemnizar al contratista por el mayor costo en la ejecución del contrato.
  3. Correspondía al consorcio determinar el lugar de extracción de los materiales y el análisis de los riesgos que pudieran generarse.

Decisión

NEGAR la Pretensión Primera de la demanda mediante la cual se pretendía declarar que durante la ejecución del Contrato ocurrieron situaciones imprevisibles y no imputables al contratista, que afectaron gravemente la ejecución normal del proyecto, y que fundamentaron las solicitudes y las correspondientes prórrogas al contrato 428 de 2003, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 12037 DE 2001 CE SIII E 10339 DE 2002 CE SIII E 18059 DE 2001

Marco jurídico

Artículos 3, 4 numeral 8º, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993

Conceptualizaciones

Arbitraje.«(…) “la institución de justicia privada gracias a la cual se sustrae a las jurisdicciones de derecho común, para ser resueltos por individuos revestidos para el caso, de la misión de juzgar.(…)».

 

Equilibrio financiero del contrato.«(…)la relación aproximada entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración como un cálculo al momento de  contratar; cuando este balance razonable se rompe puede ser equitativo restablecerlo puesto que él había sido tomado como un elemento determinante del contrato.(…)».

 

Ecuación económica del contrato.«(…)un concepto que va ligado a que el contratista reciba, en todos los eventos en que por alguna circunstancia ajena a su voluntad se resquebraje la contraprestación económica que lo llevó a obligarse con la Entidad, una compensación o indemnización que le restablezca su interés(…)». 

 

Equivalencia económica del contrato.«(…)la garantía que el derecho le otorga a la  órbita patrimonial del contratista, como un justo límite a la supremacía que ostenta la Administración Pública en sus relaciones jurídicas, como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público(…)».   

Laudo

TA-CCB-20080901

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
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Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
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