La nulidad absoluta del contrato estatal se da por causales taxativas

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Una entidad pública adjudicó un contrato de concesión a un privado para la explotación de  parqueaderos en vía pública. La entidad debía solicitar un concepto previo y favorable a la entidad encargada de la planeación y desarrollo para la adjudicación de contratos de concesión que recaigan sobre bienes de uso común, el cual no fue solicitado por la entidad para la adjudicación de este contrato.

El ministerio público demandó la adjudicación de este contrato de concesión aduciendo una nulidad absoluta del contrato por una desviación de poder por parte de la entidad al omitir el concepto previo y favorable de la entidad encargada de la planeación y desarrollo.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública solicitar un concepto previo y favorable  a la entidad encargada de la planeación y el desarrollo para la adjudicación de contratos de concesión que recaen sobre bienes públicos de uso común so pena de incurrir en una  causal de nulidad absoluta por desviación de poder? 

Regla ampliada

Para que se configure la causal de nulidad absoluta del contrato por la celebración de contratos contra expresa prohibición constitucional y legal se requiere de dos presupuestos.«(…) i) “la violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otro tipo de normas en cuanto no tengan rango constitucional o carezcan de fuerza de ley, no genera vicio de nulidad en el contrato” y ii) que la prohibición establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa.” (…)».

Nulidades absolutas.«(…) Su declaración pretende proteger el interés jurídico que rodea a la materia contractual, dando lugar a normas imperativas o de orden público que no pueden ser desconocidas ni discutidas por las partes. Por ello, las nulidades absolutas pueden ser demandadas por las partes, el ministerio público y cualquier persona.

(…)

Salta a la vista que en materia de contratación de la administración pública, la institución de la nulidad absoluta debe ser aplicada con el mayor rigor, toda vez que los contratos que celebran las entidades estatales llevan ínsito el principio de legalidad de las actuaciones de la Administración y tienen la impronta del interés general, en la medida en que actualmente el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, consagra que los mismos deben cumplir con los fines de la contratación estatal[1](…)».

Entidades públicas pueden celebrar contratos con privados que recaigan sobre bienes de uso público.«(…) los municipios pueden contratar "...con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico..." del patrimonio inmobiliario y las vías de uso público. (…)».  

[1] El artículo 3 de la Ley 80 es del siguiente tenor. “ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que  

Razones de la decisión

«(…)El ordenamiento jurídico le exige una conducta o proceder obligatorio del juzgador de instancia de decidir sobre la validez del contrato y de declarar la nulidad absoluta del mismo, si encontraba probada la causal prevista con tal sanción legal, situación que no se da en el caso materia de estudio, pues hay carencia de requisitos legales para declarar la nulidad absoluta del contrato, y la nulidad declarada por él a quo con fundamento en el numeral 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993, no existe y los fundamentos de la decisión son carentes de realidad.

(…)

Las causales de nulidad absoluta del contrato, como en todo régimen de sanciones, son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, razón por la cual respecto de ellas no cabe la aplicación por analogía, lo cual impone que se encuentren expresamente previstas en la ley.

(…)

Se tiene entendido que para la configuración de la causal de nulidad teniendo como fundamento el abuso o desviación de poder, se requiere que la atribución de que está investido un funcionario, se ejerce, no hacia el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes.

(…)

La desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad administrativa, con la competencia suficiente para dictar un acto ajustado, en lo externo, a las ritualidades de forma, lo ejerce, no con el fin para el cual se le ha investido de esa competencia, sino para otro distinto y quien alega abuso o desviación de poder, debe probarlo a satisfacción. (…)»

Regla

REGLA

Una entidad pública no debe solicitar un concepto previo y favorable  a la entidad encargada de la planeación y el desarrollo para la adjudicación de contratos de concesión que recaen sobre bienes públicos de uso común so pena de incurrir en una  causal de nulidad absoluta por desviación de poder porque:

1. Los jueces solo pueden declarar de manera oficiosa la nulidad absoluta de un contrato si encuentran probada la causal respectiva.
2. Las causales de nulidad son de carácter taxativo y de interpretación taxativa por tanto la interpretación pro analogía en materia contractual está prescrita.
3. Para que se configure la nulidad por desviación de poder, el funcionario público debe perseguir fines diferentes a los contemplados por la Ley.

Decisión

Citas de precedentes en obiter dictum

Marco jurídico

Artículo 25 numeral 7 y  44 numeral 2 de la Ley 80 de 1993.

Artículos 674, 1740 y 1741 del Código Civil.

Conceptualizaciones

Contrato de concesión«(…).Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden." (…)»

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