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Sobredimensión de la  propuesta debido a los estudios de mercado o de proyección

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20100301

Identificadores

Contratación estatal
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Equilibrio económico
Pliego de condiciones
Oferta
Hechos imprevisibles
Hecho sobreviniente
Contratación estatal
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Equilibrio económico
Pliego de condiciones
Oferta
Hechos imprevisibles
Hecho sobreviniente
Contratación estatal
Etapa contractual
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Equilibrio económico
Pliego de condiciones
Oferta
Hechos imprevisibles
Hecho sobreviniente

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

INTRALOT DE COLOMBIA VS. EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA

Hechos relevantes

Una entidad pública realizó unos estudios de mercado para la implantación de un juego de apuestas de fútbol, del cual había escasos antecedentes en el país. Una vez efectuó los estudios, inició proceso de licitación pública, con el objeto de recibir propuestas para la operación exclusiva de apuestas sustentadas en los resultados de los partidos de fútbol a nivel local, nacional o internacional. En el pliego de condiciones fijó en cien mil millones de pesos el monto mínimo que debía transferir el contratista para el sector salud.   Una sociedad en su oferta fijó el monto doscientos mil millones para transferir al sector salud. La entidad celebró contrato de concesión con dicha sociedad. Durante la ejecución del contrato los resultados del juego desde el primer mes de operación, no llegaron ni al 10% de las proyecciones de ninguna de las partes; tampoco a lo largo del tiempo transcurrido de ejecución superó el 15% de las metas que las cifras de los dos contratantes habían estimado.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública restablecer el equilibrio económico de un contrato para la operación exclusiva de apuestas sustentadas en los resultados de los partidos de fútbol a nivel local, nacional o internacional debido a la pérdida de calidad del fútbol y a que los resultados de la operación durante la ejecución del contrato no alcanzaron las proyecciones que las partes estimaron, cuando la entidad, a partir de los datos que arrojaron los estudios de mercado que realizó, fijó un monto límite en el pliego de condiciones para transferir al sector de la salud y el oferente fijó en su propuesta un monto superior? 

Regla ampliada

Teoría de la imprevisión como fuente de reconocimiento de perjuicios. «(...) en que la aplicación de este instituto jurídico, requiere que los hechos alegados como causa eficiente han de ser imprevisibles, imprevistos o extraordinarios dentro del álea normal de riesgos asumida y su ocurrencia no ha de derivarse de la acción u omisión de quien invoque su beneficio. (...)»

Razones de la decisión

«(...) Soportado en lo anterior, el Tribunal advierte que los estudios de mercado o de proyección de demanda, no son en ningún caso el instrumento idóneo que permite precisar la dimensión del mercado de un producto en términos concretos como soporte seguro de medición de los resultados económicos de un negocio futuro. Su propósito es la estimación de unos elementos que, conforme con las reglas de experiencia y la información histórica del comportamiento del producto, desde todos los puntos de vista que puedan incidir en su comercialización, proyectan resultados con unos márgenes posibles de seguridad, derivados de la metodología utilizada para su elaboración. Definitivamente se trata de información valiosa sobre el eventual producido del negocio, la cual, sin duda, requiere de un elemento más importante que la complemente, cual es su manejo por sujetos experimentados y conocedores del negocio propuesto, que además posean la práctica necesaria que les permita evaluar tales estudios en un contexto real. La experiencia, por tanto, debe proporcionar al futuro concesionario del producto, la prudencia necesaria para la evaluación de tales estudios, los cuales, junto con su propia estimación técnica y financiera le permitan elaborar sus proyecciones de resultados en forma realista y factible. (…)
Uno de los propósitos de ETESA era crear ese mercado, del cual se estableció en los estudios que se requería tiempo para su formación, publicidad y mercadeo para hacerlo sólido y rentable con el fin de favorecer a su vez al sector de la salud con su producido económico. Por ello requirió de los interesados sus propias indagaciones sobre este potencial mercado, con el fin de que elaboraran unas proyecciones posibles de demanda para ese específico sector de las apuestas. Entiende el Tribunal que ETESA dejó en manos de los oferentes la fijación del producido económico que esperaba transferir al sector de la salud, por la condición de estimados de los datos que arrojaban sus estudios y, por ello, señaló el monto mínimo y máximo dentro del que se podía optar como límite de sus propias proyecciones. (…)
5.3.2.- Fue imprevisto el resultado del juego?
Sí, para las dos partes. Desde el primer mes de la operación el bajo rendimiento constituyó un hecho diametralmente opuesto a los resultados proyectados por ellas. De la misma manera se afectaron los estimados de los recursos para la salud previstos en los correspondientes estudios de viabilidad y debió aplicarse para el cumplimiento de la obligación de INTRALOT el pago del 40% de las proyecciones de su oferta, conforme con la previsión del parágrafo de la cláusula sexta del contrato.   5.3.3.- Era imprevisible para INTRALOT ese resultado?.
No. No podía ser imprevisible. INTRALOT, como profesional en el tema de las apuestas, debía haber considerado antes de suscribir el contrato, entre sus parámetros, su eventual ocurrencia. El exiguo resultado del juego ha debido ser previsible para INTRALOT, quien debió sopesar el hecho de que no había medición de ventas de un producto similar con anterioridad a la licitación; es decir, que no podía ignorar la circunstancia de que al no existir un punto de comparación para la evaluación del mercado, la información se basaba en probabilidades y estimaciones de diversos factores. Los estudios de ETESA pretendieron mostrar unas condiciones favorables para la creación de un mercado, cuyo pronóstico requería de más investigación previa a la contratación, y de una intensa actividad especializada estratégicamente para la operación del juego, dentro de la cual era de gran importancia la publicidad para obtener la penetración de la marca en el mercado, temas también previsibles para un conocedor de la operación de las apuestas.   5.3.4.- Fue extraordinaria su ocurrencia?. Si. Dentro de la dinámica ordinaria de las ventas, es normal su volatilidad, pero no en las proporciones en que ocurrió. El representante legal de INTRALOT declaró ante el Tribunal que el desfase normal es del 10%, lo que significa que los bajísimos resultados fueron extraordinarios frente a los esperados. No obstante, es evidente que éstos fueron sobredimensionados por dicha sociedad en su propuesta, lo cual no los sitúa en el álea de ocurrencia anormal que se predica en estos casos, pues no es válido el punto de comparación alegado por INTRALOT. Considera el Tribunal que de haber optado este concesionario por el límite mínimo en su oferta de cien mil millones, podría estarse considerando el resultado del juego como un hecho extraordinario, frente a las previsiones y estimaciones coincidentes de las dos partes.   5.3.5.- Le son imputables a ETESA los resultados del contrato?
No. Ya el Tribunal determinó que la naturaleza de la información proporcionada a los oferentes por ETESA era un punto de referencia sobre el cual INTRALOT ha debido establecer, dentro del esquema de probabilidades, unas proyecciones y estimaciones que complementaran aquélla, sin deducir, como lo hizo, que se trataba de resultados garantizados. (…) Para un contratista como INTRALOT, con amplia experiencia en el mercado de los juegos de suerte y azar, no pueden serle ajenas todas las circunstancias que han causado el deterioro del fútbol, pues son propias del deporte en todo el mundo desde hace mucho tiempo. Del estudio elaborado por la experta en publicidad y mercadeo, no se deriva la conclusión que estos hechos que afectan el mundo del fútbol hayan ocurrido en Colombia en una forma crítica capaz de variar la percepción nacional sobre los torneos y partidos, a partir del año 2004, época de inicio del contrato; por el contrario, según las afirmaciones del dictamen a partir de las eliminatorias de Colombia al mundial Corea Japón del año 2002, se ha hecho visible la decadencia del fútbol, como deporte en Colombia. (…)                                                                                            Con base en lo anterior concluye el Tribunal que tampoco el deterioro del fútbol en Colombia es un hecho imprevisto, imprevisible, extraordinario o anormal que haya sido la causa eficiente del rompimiento de la ecuación económica del contrato, como lo califica INTRALOT en su demanda al señalarlo como fuente para la aplicación de la teoría de la imprevisión. (...)» 

Regla

Una entidad pública no debe restablecer el equilibrio económico de un contrato para la operación exclusiva de apuestas sustentadas en los resultados de los partidos de fútbol a nivel local, nacional o internacional debido a la pérdida de calidad del fútbol y a que los resultados de la operación durante la ejecución del contrato no alcanzaron las proyecciones que las partes estimaron, cuando la entidad, a partir de los datos que arrojaron los estudios de mercado que realizó, fijó un monto límite en el pliego de condiciones para transferir al sector de la salud y el oferente fijó en su propuesta un monto superior, porque:

  1. Los estudios de mercado o de proyección de demanda no son en ningún caso el instrumento idóneo para medir los resultados económicos de un negocio futuro. Su propósito es la estimación de unos elementos que proyectan resultados con unos márgenes posibles de seguridad, derivados de la metodología utilizada para su elaboración. Por tanto, quien debe complementar dicha información es el futuro contratista con su experiencia, mediante evaluación a tales estudios, los cuales, junto con su propia estimación técnica y financiera, le permitirán elaborar sus proyecciones de resultados en forma realista y factible.
  2. A pesar que los resultados del juego fueron contrarios a las proyecciones estimadas por las partes, para el contratista era previsible los resultados del juego de apuestas, pues debió sopesar el hecho de que no había medición de ventas de un producto similar con anterioridad a la licitación; es decir, no existía un punto de comparación para la evaluación del mercado, la información se basaba en probabilidades y estimaciones de diversos factores.  En este sentido, el contratista sobredimensionó en su propuesta los resultados en vez de haber optado por el monto límite fijado por la entidad en el pliego de condiciones.  
  3. Conforme a la experiencia del contratista en el mercado de los juegos de suerte y azar, no pueden serle ajenas todas las circunstancias que han causado el deterioro del fútbol, pues son propias del deporte en todo el mundo desde hace mucho tiempo. Por tanto, no es un hecho imprevisto, imprevisible, extraordinario o anormal que haya sido la causa eficiente del rompimiento de la ecuación económica del contrato. 

Decisión

PRIMERO: Decláranse probadas todas las excepciones de mérito formuladas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA en la contestación de la demanda principal y su reforma, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.   SEGUNDO: Niéganse todas las pretensiones principales y subsidiarias formuladas por INTRALOT DE COLOMBIA en la demanda principal y su reforma, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.   TERCERO: Declárase no probada la excepción de falta de competencia del Tribunal formulada por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación a la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.   CUARTO: Declárase probada parcialmente la excepción de mérito formulada por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación de la demanda de reconvención referida a la irrelevancia del incumplimiento de ésta en el tema de instalación de terminales (7.), por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo   QUINTO: Decláranse no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación de la demanda de reconvención, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.   SEXTO: Declárase no probada la pretensión primera principal de la demanda de reconvención y sus sucesivas o consecuenciales formuladas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA., por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.   SÉPTIMO: Declárase probada parcialmente la pretensión subsidiaria de la primera principal de la demanda de reconvención numeral 1.- formulada por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA.   OCTAVO: Como resultado de la prosperidad de la pretensión subsidiaria de la primera principal de la demanda de reconvención numeral 2.-, declárase que la sociedad INTRALOT DE COLOMBIA está obligada a cumplir, por todo el tiempo de ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión 001 de 2004, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por ésta dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese 40%, según quedó expuesto en la parte motiva de este laudo.   NOVENO: Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO VEINTISEIS PESOS ($22.235’961.126), por concepto de Derechos de Explotación y Gastos de Administración liquidados conforme se pactó en el Parágrafo Primero de la cláusula Sexta del contrato de concesión 001 de 2004 y dejados de transferir en oportunidad a ésta.   DÉCIMO: Condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($257’043.873), por concepto de corrección monetaria hasta el 31 de enero de 2010 sobre la cifra contenida en el punto anterior, según quedó expuesto en la parte motiva de este laudo.

Marco jurídico

Artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Conceptualizaciones

Categorías contractuales. «(...) Cuando el contrato arroja utilidad patrimonial para una sola de las partes, habiendo la otra de asumir íntegramente el gravamen, el contrato es gratuito o de beneficencia. Por el contrario, cuando la utilidad es recíproca, de manera que cada contratante asume su gravamen en beneficio del otro, el contrato es oneroso. Pero a su vez, estos contratos de carácter oneroso pueden ser de naturaleza conmutativa, cuando las prestaciones de las partes están determinadas por un gravamen patrimonial equivalente para cada una de ellas, o de naturaleza aleatoria, cuando la utilidad para una de las partes no es equivalente a la de su contraparte negocial, por estar sometida una de ellas a un álea o contingencia de ganancia o pérdida. (...)»

Laudo

TA-CCB-20100301

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Sobredimensión de la  propuesta debido a los estudios de mercado o de proyección..
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
Fichas
Identificadores
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Equilibrio económico
  • Pliego de condiciones
  • Oferta
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  • Hecho sobreviniente
  • Documentos
    Tribunal de Arbitramento. Árbitros: María Cristina Morales de Barrios; Luís Hernando Parra Nieto
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