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Una entidad pública debe realizar las obras de rehabilitación necesarias para garantizar la estabilidad de la vía afectada por un hecho imprevisible.

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20040531

Identificadores

Contratación estatal
Adiciones contractuales
Etapa contractual
Hechos imprevisibles
Contratación estatal
Adiciones contractuales
Etapa contractual
Hechos imprevisibles
Contratación estatal
Adiciones contractuales
Etapa contractual
Hechos imprevisibles

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN VS. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró un contrato de concesión con un particular, cuyo objeto consistió en  ejecutar los estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento de los sectores Río Palomino —Ríohacha y Ríohacha— Paraguachón y el mantenimiento y la operación del sector Santa Marta — Río Palomino, ruta 90 en los departamentos del Magdalena y La Guajira”.   La construcción de las obras necesarias para la protección y estabilización de la vía en el sector  se pactó mediante el convenio adicional 7 de 1989, en la cual se dispuso que una vez concluida la rehabilitación, la entidad pública se haría cargo de la totalidad del proyecto para su mantenimiento y operación, para lo cual, se elaboraría un inventario y se suscribiría un acta de entrega y recibo del sector Santa Marta - Río Palomino.   Durante la ejecución del contrato el desbordamiento de un río y una  avalancha provocaron la inundación de una amplia zona del tramo en concesión arrasando fincas y sembradíos y las partes aceptaron el hecho de la naturaleza que originó la invocación de la figura jurídica de la fuerza mayor.

Problema Jurídico

Lo que era previsible como obras de protección sin el acaecimiento del hecho de desviación del río con anterioridad al evento del año 1999, era del resorte del contratista y, por el contrario, aquellas que lo son con posterioridad, esto es, como obras nuevas necesarias para la protección del talud, son de plena responsabilidad del Invías.   ¿Debe una entidad pública realizar las obras de rehabilitación necesarias para garantizar la estabilidad de la vía afectada por el desbordamiento de un río?

Razones de la decisión

«(...)Aclarado el tema de los diseños a que estaba obligado el concesionario y los trabajos de mantenimiento y operación, cabe preguntarse si dentro de esos estudios también se requería un estudio del tema hidrológico del Río Piedras y más concretamente en el sector que va unido a la vía? La respuesta no puede ser otra que la afirmativa, esto es, el concesionario estaba obligado a dicho estudio y en consonancia con sus conclusiones, se debían efectuar los correspondientes trabajos de rehabilitación y previsiones para la operación y mantenimiento de este sector. Lamentablemente ello no ocurrió así, toda vez que aún quedan trabajos pendientes por realizar en este sector, tal como se pudo constatar en la inspección judicial (ver fls. 004265 y anexo fotográfico 04283 y 004284).

 

En esta medida, cómo determinar hasta donde debían preverse obras de protección del talud y de drenajes para eventuales eventos o no, sin ruta para precisarlo? Pero en todo caso independientemente de tal hecho, para todos es claro que la rehabilitación de la vía era del resorte exclusivo del Invías, el tema era importante determinarlo para la fecha de suscripción de los convenios adicionales, toda vez que al estar obligado el contratista a rehabilitar dicho sector en razón fundamentalmente del contrato llave en mano, hubiese sido de su resorte la ejecución de tales trabajos con anterioridad a los acontecimientos constitutivos de la fuerza mayor. Pero, habida consideración que la rehabilitación de la vía en lo que quedare pendiente como sector era y es del resorte del contratista y habida consideración que según el acervo probatorio existió un hecho imprevisible que denota caso fortuito o fuerza mayor, es dable concluir que las nuevas circunstancias de protección que requiere la vía son del resorte exclusivo del Invías.


En conclusión, lo que era previsible como obras de protección sin el acaecimiento del hecho de desviación del río con anterioridad al evento del año 1999, era del resorte del contratista y, por el contrario, aquellas que lo son con posterioridad, esto es, como obras nuevas necesarias para la protección del talud, son de plena responsabilidad del Invías, ya que entran en el riesgo no trasladado para esta primera generación de concesiones viales, lo que fue estipulado precisamente en el texto del respectivo contrato principal. Cabe pues efectuar un estudio de tales situaciones y determinar que debían contemplar los diseños originales como obras de protección normal, sin la ocurrencia de avenidas o impactos sobre la vía de un río alejado de la transversal y cabe también efectuar el análisis de los nuevos trabajos de drenajes y protección de talud que se requieren para prever la ocurrencia de creciente mayor histórica, tal como lo ha hecho el señor perito en este proceso.


En este orden de ideas, las obras existentes con anterioridad y entregadas para el mantenimiento y operación al concesionario a partir del mes de abril de 1996, y que carecen de mantenimiento adecuado, según lo preciso el señor perito y se pudo constatar en la respectiva inspección judicial, son del resorte exclusivo del contratista, quién está abocado a su respectiva obligación contractual; en igual forma, esta compelido a realizar las obras previsibles, sin la existencia del fenómeno hidráulico, con anterioridad al mes de noviembre de 1999, para la debida estabilidad de la vía, por cuanto estaba dentro de sus obligaciones de rehabilitación, de conformidad con los convenios suscritos.


De conformidad con todo lo expuesto y en relación con este punto, concluye el tribunal que la obligación de realizar los estudios era del absoluto resorte de la concesionaria, y como se dijo, si bien podría existir dudas sobre si la obligación había surgido ab inicio, esta se disipa después de la suscripción de los contratos adicionales 3 y 7.

Regla

Una entidad pública debe realizar las obras de rehabilitación necesarias para garantizar la estabilidad de la vía afectada por el desbordamiento de un río, porque:
  1. El concesionario estaba obligado a realizar un estudio sobre el tema hidrológico del río y sobre el sector que va unido a la vía.
  2. La entidad pública estaba obligada a efectuar los trabajos correspondientes a la rehabilitación de la vía, debido a que ocurrió un hecho imprevisible que denota un caso fortuito o  fuerza mayor.
  3. El contratista estaba obligado a realizar las obras previsibles, sin la existencia del fenómeno hidráulico, para la debida estabilidad de la vía, por lo que estaba dentro de sus obligaciones la rehabilitación de la vía hasta el año 1999.
  4. Las obras de protección de la vía  que se debieron realizar con posterioridad al año 1999 eran obligación de la entidad pública, ya que entran en el riesgo no trasladado para este tipo de concesiones viales. 

Decisión

Cuarto. Declárase que las obras necesarias e indispensables para garantizar la protección y estabilidad de la vía en el tramo comprendido entre el PR 23 al PR 29, sector Santa Marta - Río Palomino, en razón de la cercanía del río piedras y con el objeto de evitar que sus eventuales avenidas afecten su talud, están a cargo del Instituto Nacional de Vías, hoy Instituto Nacional de Concesiones. En consecuencia, las demás obras son del resorte exclusivo del concesionario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Conceptualizaciones

a) el objeto: otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien, destinados al servicio o uso público, así como aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio; b) Que dichas actividades se desarrollaban por cuenta y riesgo de concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad contratante; c) Que la única remuneración a que tendría derecho el concesionario consistía en derechos, tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (“Gaceta de la Corte Constitucional”. 1996. tomo 6. pág. 83).  

"Contrato llave". «(...)[L]a expresión utilizada no era la más conveniente, toda vez este contrato conocido también en su denominación inglesa como "turnkey contract", o francesa como “ clé en main”, es aquel en que el contratista se obliga frente al cliente o contratante, a cambio de un precio, a concebir, construir y poner en funcionamiento una obra determinada que él mismo previamente ha proyectado. En este tipo de contrato el énfasis ha de ponerse en la responsabilidad global que asume el contratista frente al cliente.


Otras prestaciones que siempre están presentes en los contratos "llave en mano", formando parte de la obligación global del contratista son: el suministro de materiales y maquinaria; el transporte de los mismos; la realización de las obras civiles; la instalación y montaje, y la puesta a punto y en funcionamiento de la obra proyectada. En determinados casos, también es posible incluir en este tipo de contrato otras obligaciones posteriores a la ejecución de la obra, como la formación de personal y la asistencia técnica (...)»

 

Clasificación de los contratos llave. «(...) En virtud de lo anterior se clasifican los contratos llave en mano como: Contratos "llave en mano" mixtos Cuando una parte del proyecto es tradicional (obra tradicional) y la otra es llave en mano, en cuanto se pone en funcionamiento pleno el servicio. Contratos "llave en mano" parciales Cuando se contrata de forma tradicional todo el proyecto (obra), pero se subcontrata su puesta plena en funcionamiento. Contratos semi "llave en mano" Cuando el contratante celebra varios contratos siendo uno de ellos llave en mano y encarga a este último contratista la coordinación de los demás contratos. Con base en la diferencia de contenidos en la práctica: Contratos "llave en mano" simples o parciales Cuando el contratista concibe la obra, suministra bienes de equipo y materiales y pone en funcionamiento la obra de conformidad a lo estipulado en el contrato mientras que el contratante realiza la instalación bajo la supervisión y asistencia del primero. Contratos "llave en mano" completos o clásicos Cuando el contratista concibe, construye y pone en funcionamiento del proyecto. Contratos "llave en mano" de funcionamiento amplio Cuando junto a las prestaciones clásicas del contrato (vgr. Ejecución de obra) el contratista asume otras obligaciones complementarias relativas a la formación del personal local (capacitación y seguimiento) o asistencia técnica para el funcionamiento (...)»  

Características del "contrato llave" «(...) 1. El contrato "llave en mano" a diferencia del contrato tradicional implica la celebración de un solo y único contrato realizado entre el cliente y el contratista. Generalmente, en la selección de este tipo de contratos ejerce una influencia decisiva la tecnología implicada en el proyecto que se pretende realizar y que se va a manifestar no solo en los planos y especificaciones técnicas sino también en los derechos de propiedad industrial implicados en el proceso de producción y, en determinados casos, en la formación de personal y en la asistencia técnica proporcionada por el contratista.

2. El hecho de que en los contratos "llave en mano", el contratista asuma la concepción y la ejecución de la obra condiciona en algunos casos el procedimiento de adjudicación del contrato, generalmente un procedimiento restringido o negociado, sino también la determinación del objeto y la función del cliente o de su ingeniero.

3. A diferencia de los contratos tradicionales de construcción, en los contratos "llave en mano" la elaboración detallada del proyecto tiene lugar una vez concluido el contrato, circunstancia esta que justifica conceder al contratista un derecho a introducir modificaciones en sus planos, a su propio coste y riesgo y siempre que se respeten los parámetros contractuales acordados (calidad, cantidades de materias primas, rendimientos, alcance del proyecto, exigencias del servicio, etc.), sin que sea necesaria a tal efecto la propia aprobación del cliente

4. Esta estructura sobre la que descansa el contrato "llave en mano", y que ha revolucionado ciertamente la industria de la construcción, implica a su vez una pérdida de control sobre el proyecto por parte del cliente y una reducción considerable en las funciones del ingeniero que en este tipo de contratos actúa generalmente como representante del cliente, siendo posible incluso en los casos más extremos que se prescinda de su participación.

5. Finalmente, la obligación global que se deriva de los contratos "llave en mano" para el contratista influye de manera decisiva en la determinación del precio, que no puede ser, más que un precio mayor o alzado

 

(...)

  Son ajenas a esa clase de contratos la introducción de órdenes de cambio. Y ajuste de precios; así como, el plazo de ejecución no será sujeto a modificaciones salvo en los casos de fuerza mayor (...)»

Laudo

TA-CCB-20040531

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Una entidad pública debe realizar las obras de rehabilitación necesarias para garantizar la..
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
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