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En los contratos de prestación de servicios para el cobro persuasivo y coactivo se puede incurrir en violación a los derechos colectivos.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E AP00369 DE 2007

Identificadores

Función administrativa
Contratación estatal
Principio de planeación
Etapa contractual
Patrimonio estatal
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Función administrativa
Contratación estatal
Principio de planeación
Etapa contractual
Patrimonio estatal
Etapa precontractual
Etapa postcontractual
Función administrativa
Contratación estatal
Principio de planeación
Etapa contractual
Patrimonio estatal
Etapa precontractual
Etapa postcontractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E AP00369 DE 2007

Caso

DIEGO OMAR PEREZ SALAS VS. MUNICIPIO DE NEIVA Y CONSOCIAL CONSULTORES LTDA.

Hechos relevantes

Entre el municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. se celebró un contrato de prestación de servicios en virtud del cual el contratista se obligó a prestar sus servicios de cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones tributarias vencidas a favor del Municipio.

 

El demandante considera que el municipio de Neiva transgredió el derecho colectivo al patrimonio público, en la medida que incurrió en las irregularidades que a continuación se resumen: (i) la adjudicación del contrato no estuvo sujeta a licitación o concurso público sino mediante contratación directa bajo el entendido de que se trataba de un contrato de prestación de servicios profesionales, desconociéndose el valor real de la cuantía del contrato y (ii) se comprometió la disponibilidad presupuestal y vigencias futuras. 

Problema Jurídico

El municipio de Neiva suscribió un contrato de prestación de servicios con Consocial Consultores Ltda. del cual sobrevivinieron las irregularidades que a continuación se resumen: (i) la adjudicación del contrato no estuvo sujeta a licitación o concurso público sino mediante contratación directa bajo el entendido de que se trataba de un contrato de prestación de servicios profesionales, desconociéndose el valor real de la cuantía del contrato y (ii) se comprometió la disponibilidad presupuestal y vigencias futuras.

 

¿Vulnera una Alcaldía Municipal el derecho colectivo al patrimonio público, al suscribir un contrato de prestación de servicios con las irregularidades anteriormente señaladas?

Razones de la decisión

 «(…) El contrato No. 001 de 2003 tenía vocación de permanencia indefinida habida cuenta de la ampliación de su vigencia por parte del Otrosí y de la posibilidad de prórrogas sucesivas incluida en el clausulado, lo cual va en contra de la naturaleza jurídica del contrato.

Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 se suscribieron sin que la administración hubiera hecho un estudio responsable y serio de lo que tales contratos significaban para el Municipio: no se acreditó idoneidad y experiencia por parte de la firma contratista, tampoco se estudió el mercado para determinar cuál debía ser el costo por la celebración del contrato, ni mucho menos existía una planeación para la recuperación de cartera tributaria morosa por parte de la administración.[1] 

Los contratos No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003 desprotegieron el patrimonio público al dejar lagunas respecto de la titularidad, manejo, confidencialidad y seguridad de la información de los contribuyentes morosos.

Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 se suscribieron por valores ínfimos y falsos, y afectaron las disponibilidades presupuestales y las garantías. [2] 

Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 comprometieron vigencias futuras sin contar con autorización para ello.[3] 

(…)

El derecho a la defensa del patrimonio público fue vulnerado debido a que no se acreditó por parte de la entidad territorial el monto de las acreencias a su favor, y el costo del contrato nunca fue debidamente soportado con precios del mercado.(…)»  

 


[1] Las normas vulneradas fueron: Constitución Política:  Artículo 209.- La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones…  Ley 489 de 1998 “Artículo 3.- Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia.” Ley 80 de 1993 “Artículo 23.- De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. “Artículo 25.- Del principio de economía. En virtud de este principio: 7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia. “Artículo 29. Del deber de selección objetiva. La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido… “Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: 1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad” Decreto 2170 de 2002 Artículo 8. De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 1. La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4. El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista. [2] Las normas vulneradas fueron: artículos 209 de la Constitución Política; 3 de la Ley 489 de 1998; 23 y 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993 Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: 19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Decreto 679 de 1994 “Artículo 16. Del objeto de la garantía única. La garantía única a que se refiere el artículo 25, numeral 19 de la Ley 80 de 1993, tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales. Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía.” [3] Las normas que se invocan para exigir tal comportamiento a la administración, son: artículos 209 y 345 de la Constitución Política, 3 de la Ley 489 de 1998, 23 de la ley 80 de 1993 Constitución Política “Artículo 345 – En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gastos. Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo” Ley 80 de 1993 Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: 6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. 13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”. Ley 819 de 2003 “Artículo 12. Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces. Decreto 111 de 1996 “Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin l a autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.”

Regla

Una Alcaldía Municipal vulnera el derecho colectivo al patrimonio público, al suscribir un contrato de prestación de servicios, con las siguientes irregularidades:

 

  1. La adjudicación del contrato no estuvo sujeta a licitación o concurso público sino mediante contratación directa bajo el entendido de que se trataba de un contrato de prestación de servicios profesionales, desconociéndose el valor real de la cuantía del contrato, por lo que se vulneran, además, los principios de la función administrativa.
  2. Al suscribirse el contrato por valores ínfimos y falsos, se comprometió la disponibilidad presupuestal y vigencias futuras, infringiéndose el principio de planificación que orienta la contratación estatal.
  3. Los contratos desprotegieron el patrimonio público al dejar lagunas respecto de la titularidad, manejo, confidencialidad y seguridad de la información de los contribuyentes morosos.

Decisión

PRIMERO: Protéjanse los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y libre competencia económica. 

 

SEGUNDO: Confírmese la Sentencia de fecha diecisiete (17) de mayo de 2005 del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, y compleméntese en los siguientes puntos.

 

TERCERO: Declárese la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato No. 044 de 2002, por contravenir expresamente la ley 489 de 1998 y vulnerar los derechos colectivos que se protegen en la presente sentencia.

 

CUARTO: Ordénese al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila que, en observancia de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se sirva determinar, por medio de incidente, el monto del beneficio que significaron para el Municipio las prestaciones ejecutadas por el contratista en los contratos No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003 y, con base en ello, fije la suma que se debe imputar a los pagos que le fueron hechos y la suma que el contratista debe restituir al Municipio, con los intereses correspondientes.

Para la realización de tal cálculo, deberá proceder de la siguiente forma:

  1. Obtener información del recaudo que había hecho el Municipio en el período inmediatamente anterior a la celebración de los contratos.
  2. Este período será igual a la duración efectiva de los contratos. Por ejemplo, si los contratos declarados nulos tuvieron duración entre septiembre de 2002 y septiembre de 2005, es decir, tres años, entonces el período analizado serán los tres años comprendidos entre septiembre de 1999 y septiembre de 2002
  3. El análisis comparará en el período anterior la suma efectivamente recaudada contra la suma total que había para recaudar por concepto de cartera morosa de los impuestos objeto de los contratos, y establecerá un porcentaje total.
  4. Con posterioridad, se hará el mismo ejercicio de comparación en el período que cubrió la ejecución de los contratos.
  5. Luego, se determinará si efectivamente los contratos implicaron un aumento en el porcentaje de recaudo de cartera morosa, y sobre aquel porcentaje que haya sido mayor se reconocerán las prestaciones ejecutadas por el contratista en beneficio del Municipio.
  6. El valor que reconocerá el Tribunal al contratista será el diez por ciento (10%) de las sumas que correspondan al porcentaje obtenido con base en el cálculo descrito, el cual se imputará a lo ya pagado, y el valor que deberá restituir el contratista al Municipio de Neiva será aquel que haya sido pagado en exceso, más los intereses correspondientes

 

QUINTO: Modifíquese lo dispuesto por el a quo en relación con el incentivo y, en su lugar, ordénese al Municipio de Neiva, en observancia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que una vez recuperado el valor que resulte del cálculo explicado, pague al actor popular el quince por ciento (15%) de la suma correspondiente.

 

SEXTO: Envíese copia de esta providencia al registro público de acciones populares y de grupo.

Conceptualizaciones

Derecho colectivo al patrimonio público. «(…)Potestad y expectativa que se radica en cabeza de los asociados, de esperar que el conjunto de bienes, derechos y obligaciones del Estado, estén adecuadamente destinados a la finalidad que se les ha señalado constitucional y legalmente, de tal forma que sean asignados según los parámetros fijados por el ordenamiento jurídico, y con criterios de eficiencia y rectitud. (…)»

 

Patrimonio público. «(…)Conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen al Estado, tanto los que se hallan en cabeza de la Nación como de las personas jurídicas estatales.(…)»

 

Doble naturaleza del derecho colectivo al patrimonio público. «(…)El derecho colectivo al patrimonio público tiene una doble naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano, de un lado puede hablarse de una dimensión subjetiva, la cual le otorga el calificativo de derecho y que conlleva la posibilidad de que cualquier ciudadano pida su protección mediante la acción popular; de otro, una dimensión objetiva o de principio que se traduce en la obligación de las entidades públicas de gestionarlo de acuerdo con los postulados de eficiencia y transparencia contemplados en el artículo 209 de la constitución y cumpliendo la legalidad presupuestal vigente[2]. (…)»  


[1] Cfr. PIMIENTO ECHEVERRI, Julián Andrés. Les biens d’usage public en droit colombien. Tesis doctoral defendida en la Université Panthéon – Assas en el mes de mayo 2011. Pág. 345. [2] Ibídem. 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: En los contratos de prestación de servicios para el cobro persuasivo y coactivo se puede incurrir..
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Función administrativa
  • Contratación estatal
  • Principio de planeación
  • Etapa contractual
  • Patrimonio estatal
  • Etapa precontractual
  • Etapa postcontractual
  • Función administrativa
  • Contratación estatal
  • Principio de planeación
  • Etapa contractual
  • Patrimonio estatal
  • Etapa precontractual
  • Etapa postcontractual
  • Función administrativa
  • Contratación estatal
  • Principio de planeación
  • Etapa contractual
  • Patrimonio estatal
  • Etapa precontractual
  • Etapa postcontractual
  • Documentos
    Consejo de Estado.Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ramiro Saavedra Bece
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