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Funciones de jurisdicción coactiva entregadas a un particular.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E AP00369 DE 2007

Identificadores

Etapa contractual
Contrato de prestación de servicios
Jurisdicción coactiva
Moralidad pública
Contratación estatal
Etapa contractual
Contrato de prestación de servicios
Jurisdicción coactiva
Moralidad pública
Contratación estatal
Etapa contractual
Contrato de prestación de servicios
Jurisdicción coactiva
Moralidad pública
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E AP00369 DE 2007

Caso

DIEGO OMAR PEREZ SALAS VS. MUNICIPIO DE NEIVA Y CONSOCIAL CONSULTORES LTDA. 

Hechos relevantes

Entre el municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. Se celebró un contrato de prestación de servicios en virtud del cual el contratista se obligó a prestar sus servicios de cobro persuasivo y coactivo respecto de las obligaciones tributarias a favor del Municipio.

El demandante considera que el municipio de Neiva transgredió el derecho colectivo a la moralidad administrativa, en tanto le otorgó al contratista funciones de jurisdicción coactiva las cuales son irrenunciables e indelegables. 

Problema Jurídico

¿Puede la administración municipal celebrar un contrato de prestación de servicios en el cual se le otorgue a un contratista funciones de jurisdicción coactiva, sin vulnerar el derecho colectivo a la moralidad administrativa?

Regla ampliada

Atribución de funciones administrativas para el cobro coactivo. «(...) (I) La atribución de funciones administrativas no será posible si la competencia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir, si la administración es reemplazada totalmente en su función. (II) Las funciones administrativas relacionadas con el cobro coactivo que consistan en actividades de instrumentación del proceso y proyección de documentos, pueden ser atribuidas a particulares con la condición de que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998. (III)El particular a quien se le atribuyen funciones administrativas, en la fase persuasiva del cobro coactivo, podrá contactar directamente al contribuyente para cobrarle las deudas tributarias, siempre y cuando la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función, lo cual no se satisface desde una perspectiva formal, sino con el cumplimiento material de lo prescrito por el inciso 2 del artículo 110 de la ley 489 de 1998. (IV)En tratándose del cobro coactivo, en sus fases persuasiva y coactiva (propiamente dicha), y habida cuenta de su naturaleza y de los efectos que tiene sobre los contribuyentes, se debe partir del principio de que las actividades correspondientes sólo podrán ser contratadas con particulares mediante la atribución parcial de funciones administrativas en los términos de la ley 489 de 1998, es decir, mediante acto administrativo y suscripción de convenio. (V)Las actividades en las cuales la administración ejerce el cobro coactivo propiamente dicho, como la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de embargo y secuestro, la celebración de acuerdos de pago, etc., no pueden ser atribuidas a los particulares por cuanto se estaría vaciando de contenido la función administrativa.(VI)Bajo ninguna circunstancia la administración podrá atribuir a los particulares las atribuciones relacionadas con la investigación de los bienes de los deudores, habida consideración de que el artículo 825-1 del Estatuto Tributario ha investido al funcionario de cobranzas para esa finalidad con las mismas facultades del funcionario de fiscalización, prescritas por el artículo 684 del Estatuto Tributario, y tales actividades son exclusivas de la administración; no se pueden considerar como instrumentales. (VII)Las actividades correspondientes a la determinación y fiscalización tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Tributario respecto de la reserva de la información[1], y en consonancia con el pronunciamiento jurisprudencial de la corporación referido, son exclusivas de la administración y no pueden ser atribuidas a particulares en cuanto versan sobre la fijación de la obligación tributaria sustancial, y, por ende, no representan actividades instrumentales. (habida cuenta que la determinación y fiscalización del tributo es una etapa anterior al cobro coactivo, y que lo que se ha discutido a lo largo de la sentencia es el ejercicio del cobro coactivo por particulares, la Sala se abstiene de hacer cualquier consideración adicional sobre la materia.) (VIII) Teniendo en consideración la naturaleza de la información, y la circunstancia que dos puntos neurálgicos para adelantar la operación de cobro coactivo (determinación de las obligaciones tributarias e investigación de los bienes del deudor) serán provistos exclusivamente por la administración, la base de datos con la cual contará el contratista estará restringida a lo estrictamente necesario, se sujetará a la regulación, control, vigilancia y orientación de la entidad estatal, y será de la propiedad exclusiva de esta última. (...)»

 

 

Limitaciones del contrato de prestación de servicios en la contratación estatal. «(...) Las entidades estatales estarán facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios con personas jurídicas bajo las siguientes limitaciones, provenientes del mismo estatuto de contratación:

 

-       que sean servicios profesionales o trabajos artísticos que sólo puedan ser encomendados a determinadas personas jurídicas; o

-       que comprendan el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; o

-       que brinden apoyo a la gestión de la entidad cuando no hubiere personal suficiente para el servicio que se va a contratar, o cuando se trate de fines específicos;

-       para todos los objetos señalados, que el contrato tenga una duración temporal, restringida a lo estrictamente necesario.

 

Acompaña a esta conclusión de la Sala, lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual, una vez estudiada la figura dentro de la normatividad estatal, precisó:

 

“Como puede advertirse, el legislador se ocupó, en este caso, de definir los elementos esenciales del contrato caracterizado por su bilateralidad, independencia y autonomía del contratista, excepcionalidad y temporalidad y, particularmente su contenido prestacional, consistente en una obligación de hacer mediante la cual la entidad estatal obtiene la colaboración de terceros para el cumplimiento de tareas "relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad", pero no para el cumplimiento propiamente dicho de funciones administrativas por particulares.”[2] 

 

Es decir, la naturaleza del contrato de prestación de servicios, vista desde la óptica de la contratación estatal y de los orígenes e historia de la figura contractual, no permite una interpretación e integración de contenido y efectos que llegue hasta la asunción de funciones administrativas propias de la entidad estatal por parte del contratista, ni a la representación de la misma frente a terceros, sin haberse dado cumplimiento a las prescripciones legales de índole imperativo, en este caso la ley 489 de 1998.(...)»



[1] Artículo 693:

“Reserva de los expedientes. Las informaciones tributarias respecto de la determinación oficial del impuesto tendrán el carácter de reservadas en los términos señalados en el artículo 583.”

Artículo 583:

“La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales solo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.”

[2] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia del 4 de noviembre de 2004, Exp. Nº 1592. C.P. Enrique Arboleda y Gustavo Aponte

Razones de la decisión

«(…) Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003 constituyen una atribución de funciones administrativas, por tal motivo ha debido seguirse el procedimiento indicado en la ley 489 de 1998, esto es: expedición de acto administrativo y suscripción de convenio mediante licitación pública.

 

Los contratos No. 044 de 2002 y 001 de 2003, denominados por las partes como “contrato de prestación de servicios”, excedían ampliamente la naturaleza jurídica de este tipo contractual y los límites establecidos por las normas de orden público, por cuanto involucraban la atribución de funciones administrativas y la representación de la entidad estatal ante particulares para el cobro y la negociación de los acuerdos de pago.

 

(…)La moralidad administrativa fue vulnerada debido a las irregularidades en la contratación consistentes en la falta de planeación del contrato, la fijación dentro del texto contractual de un valor falso, la falta de apropiación presupuestal para los pagos (las cuales fueron reconocidas por la propia administración), la inexperiencia del contratista y, especialmente, por la violación de la ley 489 de 1998.(…)»

Regla

La administración municipal no puede celebrar  contratos de prestación de servicios en el cual se le otorgue a un contratista funciones de jurisdicción coactiva, sin vulnerar el derecho colectivo a la moralidad administrativa porque:

 

  1.  Los mencionados contratos constituyen una atribución de funciones administrativas, por tal motivo ha debido seguirse el procedimiento indicado en la Ley 489 de 1998, esto es: expedición de acto administrativo y suscripción de convenio mediante licitación pública.
  2. El contrato de prestación de servicios no es idóneo para el desarrollo del objeto prescrito porque este excede ampliamente su naturaleza jurídica y los límites establecidos por las normas de orden público. En efecto el objeto involucra la atribución de funciones administrativas y la representación de la entidad estatal ante particulares para el cobro y la negociación de los acuerdos de pago.
  3. La atribución de funciones administrativas no es posible si la competencia del funcionario administrativo resulta vaciada de contenido por el particular, es decir, si la administración es reemplazada totalmente en su función.

Nota del editor: En el presente caso el derecho colectivo a la moralidad administrativa no solo fue vulnerado por las consideraciones anteriormente expuestas, sino también por las irregularidades en la contratación consistentes en la falta de planeación del contrato, la fijación dentro del texto contractual de un valor falso, la falta de apropiación presupuestal para los pagos (las cuales fueron reconocidas por la propia administración), la inexperiencia del contratista y, especialmente, por la violación de la ley 489 de 1998.

Decisión

PRIMERO: Protéjanse los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y libre competencia económica. 

 

SEGUNDO: Confírmese la Sentencia de fecha diecisiete (17) de mayo de 2005 del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, y compleméntese en los siguientes puntos.

 

TERCERO: Declárese la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato No. 044 de 2002, por contravenir expresamente la ley 489 de 1998 y vulnerar los derechos colectivos que se protegen en la presente sentencia.

 

CUARTO: Ordénese al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila que, en observancia de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, se sirva determinar, por medio de incidente, el monto del beneficio que significaron para el Municipio las prestaciones ejecutadas por el contratista en los contratos No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003 y, con base en ello, fije la suma que se debe imputar a los pagos que le fueron hechos y la suma que el contratista debe restituir al Municipio, con los intereses correspondientes.

Para la realización de tal cálculo, deberá proceder de la siguiente forma:

  1. Obtener información del recaudo que había hecho el Municipio en el período inmediatamente anterior a la celebración de los contratos.
  2. Este período será igual a la duración efectiva de los contratos. Por ejemplo, si los contratos declarados nulos tuvieron duración entre septiembre de 2002 y septiembre de 2005, es decir, tres años, entonces el período analizado serán los tres años comprendidos entre septiembre de 1999 y septiembre de 2002
  3. El análisis comparará en el período anterior la suma efectivamente recaudada contra la suma total que había para recaudar por concepto de cartera morosa de los impuestos objeto de los contratos, y establecerá un porcentaje total.
  4. Con posterioridad, se hará el mismo ejercicio de comparación en el período que cubrió la ejecución de los contratos.
  5. Luego, se determinará si efectivamente los contratos implicaron un aumento en el porcentaje de recaudo de cartera morosa, y sobre aquel porcentaje que haya sido mayor se reconocerán las prestaciones ejecutadas por el contratista en beneficio del Municipio.
  6. El valor que reconocerá el Tribunal al contratista será el diez por ciento (10%) de las sumas que correspondan al porcentaje obtenido con base en el cálculo descrito, el cual se imputará a lo ya pagado, y el valor que deberá restituir el contratista al Municipio de Neiva será aquel que haya sido pagado en exceso, más los intereses correspondientes

 

QUINTO: Modifíquese lo dispuesto por el a quo en relación con el incentivo y, en su lugar, ordénese al Municipio de Neiva, en observancia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que una vez recuperado el valor que resulte del cálculo explicado, pague al actor popular el quince por ciento (15%) de la suma correspondiente.

 

SEXTO: Envíese copia de esta providencia al registro público de acciones populares y de grupo.

Conceptualizaciones

 Moralidad administrativa «(…)la moralidad, ‘en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad.  (…)»   Finalidad de la jurisdicción coactiva. «(…)Las facultades asignadas a la Administración para el cobro de las deudas a favor de la Nación a través de los procedimientos de cobro coactivo sin necesidad de acudir a los jueces, han sido estudiadas y aceptadas por la jurisprudencia constitucional y administrativa de tiempo atrás. En efecto, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y esta Corporación, han identificado a la “Jurisdicción Coactiva” como el “privilegio exorbitante” que tiene la administración a partir del cual se entiende que “las acreencias públicas están amparadas por un privilegio general de cobranza”. (…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Funciones de jurisdicción coactiva entregadas a un particular...
Síntesis
 1. GENERALIDADES
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Etapa contractual
  • Contrato de prestación de servicios
  • Jurisdicción coactiva
  • Moralidad pública
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Contrato de prestación de servicios
  • Jurisdicción coactiva
  • Moralidad pública
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Contrato de prestación de servicios
  • Jurisdicción coactiva
  • Moralidad pública
  • Contratación estatal
  • Documentos
    Consejo de Estado.Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ramiro Saavedra Bece
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