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Una entidad pública debe pagar los perjuicios causados al contratista en el contrato de concesión debido a que no entregó el tramo a tiempo ni ajustó las tarifas del peaje de forma oportuna

Tipo de Documento

Laudo

Documento

TA-CCB-20040825

Identificadores

Contrato de concesión
Etapa contractual
Contratación estatal
Contrato de concesión
Etapa contractual
Contratación estatal
Contrato de concesión
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Tribunal de Arbitramento

Caso

CONCESIONARIA VIAL DE LOS ANDES S.A., COVIANDES S.A. VS. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró un contrato de concesión con un particular cuyo objeto era la realización de “estudios, diseños definitivos, las obras de rehabilitación, de construcción, la operación y el mantenimiento del sector Santafé de Bogotá  y el mantenimiento y operación de un sector Villavicencio.   El contratista afirmó que la entidad pública incumplió con sus obligaciones lo que imposibilitó que se inciara de forma oportuna la construcción del primer tramo de la carretera.   En un acta las partes acordaron aplazar el incremento de las tarifas del peaje de Pipiral hasta el 1° de agosto de 1997, a raíz de las quejas de los representantes de la comunidad, derivadas del retraso de los trabajos a cargo del Invías en los tramos 4, 5 y 6 de la vía.

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública pagar los perjuicios causados al contratista en el contrato de crédito debido a que no entregó el tramo a tiempo ni ajustó las tarifas del peaje de forma oportuna?

Regla ampliada

El riesgo interno debe ser asumido por el contratista. «(...)La estructuración del proyecto bajo la modalidad de finance project hace que en principio los riesgos financieros deban ser asumidos por el concesionario, pues es a él contratista a quien se le asigna el manejo de las variables que permiten elaborar el esquema de financiación del proyecto. Ello quiere decir que el denominado riesgo interno de la financiación debe ser asumido por el contratista, no solo porque eventualmente así lo definan las cláusulas contractuales, sino porque es el concesionario quien posee los factores y elementos que financiera y jurídicamente le hacen conocedor de las condiciones de la financiación y como tal debe asumir los riesgos inherentes a esta actividad.

 

Así, por ejemplo, si el concesionario aporta su propio capital con un manejo “accionario del proyecto”, solo el contratista puede calcular los costos que esta destinación específica de su capital puede tener sobre su patrimonio, en la misma forma que si se tratara de adquirir un crédito, pues de acuerdo con la estructuración del proyecto, a partir del cual se elabora la propuesta, solo el concesionario debe asumir los riesgos de carácter financiero, como por ejemplo los comportamientos de las tasas de interés o de plazos, acorde con las variables del mercado de valores y afines (...)»

Razones de la decisión

«(...) De conformidad con la cláusula 7.01 del contrato de crédito, ya mencionada, habría lugar a la declaratoria del incumplimiento de Conviandes conjuntamente con la Fiduciaria de Occidente S.A., como fiduciaria, cuando el Invías dejara de cumplir “durante 30 días consecutivos o más con los convenios o acuerdos contenidos en los documentos del proyecto de los que son parte y dicha omisión ha tenido o puede tener en la opinión del agente o de los bancos mayoritarios un efecto significativo adverso en Coviandes o en el proyecto o en la capacidad del prestatario de pagar o de cumplir con sus obligaciones bajo este contrato y los demás documentos del proyecto...”. La previsión que se transcribe, interpretada en armonía con las demás del mismo contrato de crédito, impone concluir que las condiciones que se habían previsto en la cláusula 3.02 como requisitos necesarios para el desembolso previsto para julio de 1998 solo podrían dar lugar al perjuicio reclamado en este proceso si cumplían los requisitos de incumplimiento ya señalados: a) haber sido pactados en acuerdos entre concedente y concesionaria, determinantes para el otorgamiento de los prestamos; b) ser objeto de un incumplimiento reiterado por parte del Invías de 30 días o más, y c) en caso de incumplimiento tener, en opinión del agente, impacto directo o indirecto sobre la amortización de la deuda. Todos estos requisitos, como pasa a analizarse, se dieron por la no entrega definitiva del tramo 5 al contratista en la fecha acordada y por no haber ajustado las tarifas del Peaje de Pipiral de manera oportuna


Respecto a la configuración del primer requisito —haber sido objeto de pacto entre concedente y concesionaria—, en cuanto concierne al tramo 5 (numeración dada al tramo Puente Télles (K55-000) – Caño Seco (K87+300), como se analizó al estudiar las distintas modificaciones que el 12 de abril de 1997 se habían hecho al contrato 444 de 1994, el Invías se comprometió a entregarlo a Coviandes el 1º de junio 1997, fecha en la cual debería haber comenzado la etapa de operación del proyecto. Frente al peaje de Pipiral, cuyos recaudos eran fundamentales dentro del proyecto caso base que sustentó el contrato de crédito, los acuerdos se iniciaron con la suscripción misma del contrato de concesión y culminaron con la ya mencionada acta de acuerdo modificatorio 4.


Por otra parte, de la configuración del segundo requerimiento —reiteración del incumplimiento por más de 30 días— dan fe numerosos documentos. En cuanto concierne a la entrega tardía del tramo 5 —por lo demás aceptada por la convocada— bastaría consultar el acta de acuerdo 11 de 3 de diciembre de 1998 (fls. 02779 del cdno. 7 de pbas.), en cuyos considerandos las partes manifestaron que “las condiciones actuales del tramo 5 no se ajustan a los requerimientos técnicos previstos en el contrato para entregar dicho tramo a Coviandes y por lo mismo, Conviandes no puede proceder a realizar el recibo definitivo”; frente a la reiteración del incumplimiento en el alza de las tarifas del peaje de Pipiral a valores contractuales —también aceptada por el Invías— dan fe, por ejemplo el acta de acuerdo número 10 de 3 de diciembre de 1998 (que se suscribió, entre otras consideraciones, con el propósito de facilitar al Invías la aplicación de las tarifas contractuales al peaje de el Pipiral, y que determinó que las tarifas contractuales de dicho peaje, definidas en el literal c) de la cláusula 5 del contrato de concesión 444 de 1994 y debidamente ajustadas de conformidad con lo indicado en el parágrafo 2° de la cláusula 2ª del contrato, solo serían aplicadas por el Invías a más tardar el 1° de enero de 1999, lo que efectivamente no ocurrió como se verá más adelante). Así mismo, dan fe de que dichas tarifas no se habían llevado a los niveles contractuales los análisis diferenciales que se hacen en el dictamen pericial contable, que permiten determinar “el déficit a compensar por menor tarifa aplicada al tránsito real”, que cubrió las vigencias de 1999, 2000, 2001 y 2002 (cdno. de pbas. 18, fls. 48 y ss. y 413 y ss.). Además, vale destacar que, según obra en el acta de liquidación de aforo correspondiente al año 1999, suscrita el 27 de diciembre del año 2000, solo a esta última fecha se reconoció un “déficit (sic) a compensar por menor tarifa aplicada al tránsito real en la estalación Pipiral” (fl. 175 y ss., cdno. de pbas. 18). Como si lo anterior fuera poco, mediante comunicación del 15 de agosto de 2002, el JP Morgan certificó “que hasta julio 24 de 2002 no se recibió ninguna evidencia de que el tramo 5 había sido entregado al concesionario de manera definitiva, como tampoco del incremento de las tarifas del peaje El Pipiral a los niveles según contrato de concesión 444 de 1994” (cdno. de pbas. 16, fls. 227 a 231).


Finalmente, es claro que el agente (Morgan Guaranty Trust Company), consideró que la reiteración de los mencionados incumplimientos del Invías podían dar lugar a la declaratoria del evento de incumplimiento, según se desprende de la comunicación de julio 23 de 1998, dirigida por JP Morgan a Conviandes, obrante a folios 3707 y 3708 del cuaderno de pruebas 9. Allí se lee que la falta de evidencia confirmatoria de la entrega del tramo 5 del proyecto, de acuerdo con el acta de 28 de mayo y el aumento del peaje de el Pipiral al nivel de la tarifa contractual, se considerarían “un incumplimiento para todos los propósitos del contrato de crédito”, lo anterior sin perjuicio de aumentar el margen aplicable con efecto a partir de septiembre 30 de 1998, en un 0.50%, entre otras cosas. Consideración que el tribunal entiende razonable por cuanto la viabilidad del contrato de concesión, en este caso, está determinada por la existencia de una vía que se construye y opera y cuya retribución se fincó, durante la etapa precontractual, de manera primordial, en el recaudo de tarifas de peaje y en el aporte de capital de riesgo por el concesionario, dejando como alternativa final, en los supuestos taxativamente previstos luego en la cláusula trigésimo sexta del contrato los aportes del presupuesto nacional (...)»

Regla

Una entidad pública debe pagar los perjuicios causados al contratista en el contrato de concesión debido a que no entregó el tramo a tiempo ni ajustó las tarifas del peaje de forma oportuna, porque:
  1. Se pactó en un acuerdo entre el concedente y concesionaria que la entidad pública entregaría el tramo 5 el 12 de abril de 1997, fecha en la cual se debió haber comenzado la etapa de operación del proyecto.
  2. Las condiciones del tramo 5 impidieron que el contratista realizara su recibo definitivo, lo cual demuestra que la entidad contratante tuvo un retardo en la entrega del tramo 5 objeto del contrato por un término mayor a 30 días. 
  3. No se aumento las tarifas del peaje de forma oportuna.

Conceptualizaciones

El project finance. «(...) [E]s un sistema en virtud del cual el sector privado financia el proyecto sin garantía alguna del Estado, partiendo del principio de que la cobertura de los “costes” del proyecto —costos de funcionamiento y servicio de la deuda, es decir, devolución de capital y pago de intereses— ha de basarse en el margen bruto de autofinanciación o Cash-Flow generado por el propio proyecto, recayendo la garantía sobre los activos del mismo y no sobre los del concesionario, quien por otra parte no gozará de avales o garantías estatales(...)»

 

La identificación del riesgo financiero. «a partir del programa de ingeniería financiera o modelo financiero, con señalamiento específico del flujo de caja, constituye el elemento fundamental para determinar los “costes” de la financiación, de acuerdo con la extensión del riesgo. Incluso en la práctica, con miras a disminuir el alcance de los riesgos y por consiguiente el “coste” de la financiación, las entidades públicas aceptan contractualmente aportar ayudas presupuestales y garantías determinadas, como por ejemplo, la garantía de tráfico mínimo (...)»

Laudo

TA-CCB-20040825

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Una entidad pública debe pagar los perjuicios causados al contratista en el contrato de concesión..
Síntesis
SÍNTESIS LAUDOS - ETAPA CONTRACTUAL
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