Entidades públicas deben declarar desierto cualquier proceso de selección cuando se ha pactado cláusula de reserva de propuestas y ésta es transgredida -- (Unificación jurisprudencial: El acto administrativo de adjudicación solo puede ser discutido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho)

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Una entidad pública adelantó un proceso de selección de inversionistas para la constitución de una sociedad que prestara los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. En el pliego de condiciones se estableció una cláusula que establecía la confidencialidad de las propuestas económicas entre los oferentes.  A dicha convocatoria sólo se presentaron dos uniones temporales en las cuales había concurrencia de participación de una persona natural.

La entidad pública seleccionó como inversionista a una de las uniones temporales a pesar de haberse vulnerado la confidencialidad de las propuestas económicas establecida en el pliego de condiciones por darse la concurrencia de participación de una persona natural en ambas uniones.  

Problema Jurídico

Regla ampliada

Efectos del  acto administrativo de adjudicación. «(…) i) el derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado; ii) deber jurídico correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario; iii) mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones, entre otros, directamente entroncados con la celebración misma del negocio jurídico. (…)»

Unificación jurisprudencial respecto de que el acto administrativo de adjudicación solo puede ser discutido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. «(…) Sólo puede enjuiciarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por quien se crea lesionado en sus derechos -único legitimado para intentarla- y no por alguien ajeno al proceso licitatorio, que simplemente pretenda asegurar la regularidad de la actuación administrativa.  

(…)

Tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato. (…)»

Nota del Editor: De acuerdo a la secretaría de la sección Tercera esta sentencia es una sentencia de unificación que establece las reglas procesales a las cuales está sometido el enjuiciamiento, en sede jurisdiccional, del acto de adjudicación, dado que éste solo podrá enjuiciarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Solo aquellos que demuestre un interés particular pueden demandar el Acto administrativo de adjudicación y el contrato. «(…) el legitimado en causa por activa en estos casos será únicamente aquel que pretenda acreditar que el acto acusado lesiona sus derechos. Están legitimados en causa por activa entonces: (i) los terceros que resulten afectados, calidad evidente en los intervinientes en el proceso licitatorio quienes ostentan claramente un interés directo en que se declare la nulidad del acto de adjudicación; (ii) la entidad contratante, quien por regla general no está habilitada para revocar directamente el acto de adjudicación y (iii) igualmente lo está el Ministerio Público como pasa a explicarse. (…)»

Razones de la decisión

« (…) A este respecto, la Sala encuentra que el cargo de nulidad formulado y acogido por la sentencia recurrida efectivamente tiene vocación de prosperidad, habida cuenta de que en el pliego de condiciones de manera nítida se previó que habría lugar a la declaratoria de desierta cuando se hubiera violado la reserva de las propuestas durante el proceso concursal.

(…)

La prueba documental da cuenta de que efectivamente José Leonel Torres Cortés hacía parte de las dos únicas firmas participantes admitidas como oferentes en el proceso de selección del socio inversionista con capacidad de operación del acueducto de la ciudad de Cúcuta. Torres Cortés era miembro como persona natural de la Unión Temporal integrada por AQA de Colombia ESP SA, José Rozen Wierbicka, Alirio Mendoza Mantilla y José Leonel Torres Cortés, a la sazón la propuesta No. 1 -y que finalmente resultó seleccionada en el acto acusado- como lo resaltó el informe jurídico de evaluación de las propuestas (fls. 83 y ss. c. 1) y al mismo tiempo era socio de la Sociedad INGEOP Ltda. que era integrante de la Unión Temporal Empresa de Acueducto y Alcantarilla y otros, a la postre la propuesta No. 2. (…)»

Regla

Una entidad pública no puede en un proceso de selección de inversionista con cláusula de reserva de propuesta económica seleccionar a un oferente cuando solo hay dos propuestas hechas por uniones temporales y una persona natural es miembro de ambas uniones, sin violar el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 8 h) de la Ley 80 de 1993., porque siempre que en un pliego de condiciones se establezca la confidencialidad de las propuestas económicas entre los oferentes y ésta no se cumpla, la entidad pública deberá declarar desierta la licitación.

Decisión

CONFÍRMASE la providencia recurrida, esto es, la sentencia dictada el 31 de agosto de 2000 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través del cual se resolvió declarar la nulidad de la Resolución No. 000705 de 8 de octubre de 1998, proferida por el alcalde municipal de San José de Cúcuta.

Citas de precedentes en obiter dictum

Marco jurídico