Incompetencia de las autoridad de inspección, vigilancia y control para crear obligaciones adicionales a los concesionarios

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 15071 DE 2007

Identificadores

Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Superintendencia
Etapa precontractual
Función
Requisito
Pliego de condiciones
Control
Contratación estatal
Función de inspección y vigilancia
Estados financieros de sociedades
Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Superintendencia
Etapa precontractual
Función
Requisito
Pliego de condiciones
Control
Contratación estatal
Función de inspección y vigilancia
Estados financieros de sociedades
Obligaciones contractuales
Contrato de concesión
Superintendencia
Etapa precontractual
Función
Requisito
Pliego de condiciones
Control
Contratación estatal
Función de inspección y vigilancia
Estados financieros de sociedades

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 15071 DE 2007

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA LA CIRCULAR 047 DEL 14 DE FEBRERO DE 1997 DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Disposición Jurídica

 CIRCULAR 047 DEL 14 DE FEBRERO DE 1997   “1.    Contratos de concesión.   (1.1)    Licitación pública, (1.2) Valor de la regalía, (1.3) Apuestas reales realizadas, (1.4) Estudios de mercado, (1.5) Evaluación económica y de mercados de la propuesta, (1.6) Información sobre la licitación pública, (1.7) Adjudicación, (1.7.1) Análisis financiero, (1.7.2) Oferta, (1.7.3) Garantías, (1.7.4) Evaluación jurídica y 1.8 Información sobre contratos de concesión.   2. Contratos para la impresión de talonarios.   3. Liquidación de los contratos de concesión.   4. Ejecución de los contratos de concesión, el que a su vez comprende los siguientes subtemas: (4.1) Control de la ejecución, (4.2) Terminación de los contratos de concesión.   5. Informes financieros de los concesionarios.   6. Mayores valores apostados.   7. Liquidación y transferencia de utilidades al sector salud, el que a su vez comprende los siguientes subtemas: (7.1) Gastos de administración del juego de apuestas permanentes, (7.2) Liquidación de utilidades, (7.3) Transferencia de utilidades al sector salud.   8. Vigencia.”

Problema Jurídico

¿Puede una autoridad de inspección, vigilancia y control imponerle a los concesionarios de juegos de apuestas permanentes la obligación de presentar anualmente informes sobre sus estados financieros a la entidad concedente y a ésta, imponerle la obligación de analizar y validar las cifras consignadas en esos estados financieros por los concesionarios y remitirle copia de los mismos, en una fecha determinada, sin extralimitar sus funciones?  

Razones de la decisión

«(...) Al respecto, se observa que el artículo 6º del Decreto 824 de 1997, dispone que la entidad concedente debe transferir mensualmente al Fondo de salud correspondiente los ingresos provenientes del juego de apuestas permanentes, previa deducción de los gastos de administración; y según el artículo 7º del mismo decreto, la Superintendencia Nacional de Salud determinará los conceptos que pueden ser incluidos por la entidad concedente como gastos de administración, para efecto de la referida deducción, estipulando además, que “Las entidades autorizadas para explotar o administrar el monopolio del juego de Apuestas Permanentes denominado "Chance", deberán diferenciar presupuestal, financiera y contablemente los ingresos aforados y percibidos, de los gastos de administración y costos de operación, en forma independiente a aquéllos que se originen en el juego de loterías u otras modalidades que administren”.(La Sala resalta).

 

Es entonces, el mismo ordenamiento jurídico que rige las funciones a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, el que impone una obligación a quienes explotan o administran el juego de apuestas permanentes, sujetos a la inspección, vigilancia y control de esta entidad, en cuanto a la forma de llevar las cuentas relacionadas con esta actividad, imponiéndoles el deber de que lo hagan separadamente.

 

Por otra parte, para el cumplido ejercicio de sus funciones, la Superintendencia puede exigirles a las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control, en este caso, a las concedentes del juego de apuestas permanentes, el suministro de la información que considere necesaria para el cumplimiento de dicha función, y en este sentido, imponerles deberes sobre la forma como la misma debe ser suministrada; así, se observa que, el artículo 5º del Decreto 1259 de 1994, le atribuye a la entidad de vigilancia, la función de impartir las instrucciones que considere necesarias sobre la manera como los revisores fiscales, auditores fiscales, auditores internos y contadores de los sujetos de inspección y vigilancia deben ejercer su función de colaboración con la Superintendencia.

 

No obstante, esto no implica, a juicio de la Sala, una autorización a la Superintendencia para crear obligaciones adicionales a los concesionarios, que no hayan sido establecidas por la entidad concedente, que es quien ostenta, conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución de los contratos, y a quien le corresponde, como lo establecen los artículos 24, numeral 5º y 30, numeral 2º, la elaboración de los pliegos de condiciones que regirán, no sólo el trámite del proceso de selección mismo, sino también, los términos del futuro contrato, el cual, además, conforme lo ordena el numeral 8º del artículo 25 de la misma ley, no debe someterse a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en el mismo estatuto de contratación estatal.

 

Dicha atribución, en tal caso, sería propia de la función reglamentaria de la ley, la cual, como ya se analizó líneas arriba, no le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud. (...)»

Regla

Una autoridad de inspección, vigilancia y control imponerle a los concesionarios de juegos de apuestas permanentes la obligación de presentar anualmente informes sobre sus estados financieros a la entidad concedente y a ésta, imponerle la obligación de analizar y validar las cifras consignadas en esos estados financieros por los concesionarios y remitirle copia de los mismos, en una fecha determinada, sin extralimitar sus funciones.

 

1. A pesar que la autoridad de inspección, vigilancia y control puede exigir la información que considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones, y en este sentido, imponer deberes sobre su suministro, en virtud del Artículo 5º del Decreto 1259 de 1994, esto no implica una autorización a la autoridad de inspección, vigilancia y control para crear obligaciones adicionales a los concesionarios, que no hayan sido establecidas por la entidad concedente, que es quien ostenta, conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
2. La dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución de los contratos. Es a ella a quien le corresponde, como lo establecen los artículos 24, numeral 5º y 30, numeral 2º, la elaboración de los pliegos de condiciones que regirán, no sólo el trámite del proceso de selección mismo, sino también, los términos del futuro contrato, el cual, además, conforme lo ordena el numeral 8º del artículo 25 de la misma ley, no debe someterse a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en el mismo estatuto de contratación estatal.

Decisión

PRIMERO: NIEGASE la excepción de inepta demanda propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud.   SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de los Numerales 1.4 - 1.5 -  1.7 -  1.7.1 -  1.7.2 - 1.7.3 - 1.8 incisos primero y segundo, y numeral 5, de la Circular No. 047 del 14 de noviembre de 1997, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.   TERCERO: INHIBESE de pronunciarse sobre la legalidad de los numerales 1.1,  1.6, 3, 7 y 8 de la circular 047 de 1997, por las razones expuestas en la parte motiva.   CUARTO: DENIÉGANSE  las demás súplicas de la demanda.

Marco jurídico

Artículo 5º del Decreto 1259 de 1994

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.