La facultad legal de las entidades públicas para la adopción de decisiones dentro la actividad contractual proviene la ley y no del contrato

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 19446 DE 2011

Identificadores

Nulidad
Incumplimiento
Contratación estatal
Cláusula penal
Etapa contractual
Nulidad
Incumplimiento
Contratación estatal
Cláusula penal
Etapa contractual
Nulidad
Incumplimiento
Contratación estatal
Cláusula penal
Etapa contractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 19446 DE 2011

Caso

SOCIEDAD INDUSTRIAS FAMOC DEPANEL S.A. VS. NACIÓN COLOMBIANA - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró con un particular un contrato de obra para la remodelación  e instalación de oficinas. Dentro del contrato suscrito por las partes se acordó una cláusula penal  equivalente al 10% del valor del contrato que sería exigible por las partes en caso de darse un incumplimiento por cualquiera de estas.

 

El contratista incumplió con las obligaciones contractuales y la entidad hizo exigible la cláusula penal acordada sin la necesidad de acudir ante autoridad judicial aduciendo una facultad de decisión unilateral proveniente del contrato de la administración.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública declarar el incumplimiento de un contrato de obra con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal sin necesidad de acudir ante autoridad judicial y aduciendo una facultad de decisión unilateral y ejecutoriada de la administración?

Regla ampliada

Decisión unilateral y ejecutoria de la administración. «(…) Las entidades a las cuales la ley ha otorgado este poder pueden imponer su voluntad al contratista de manera coactiva, bien sea durante el perfeccionamiento, la ejecución o la liquidación del contrato y obligarlo a cumplir tal voluntad, sin perjuicio de que éste pueda acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a reclamar la nulidad de tales actos y la reparación de los perjuicios antijurídicos que hubiere podido sufrir como consecuencia de los mismos.(…)»

 

Las decisiones ejecutoriadas deben cumplir con unos elementos tanto formales como materiales.«(…)Los primeros dicen relación con la competencia con la cual deben contar tanto las entidades como los funcionarios que expidan tales actos, así como la observancia de los procedimientos establecidos en las normas vigentes tanto para asegurar su regular expedición como, más importante aún, para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de quienes pudieren resultar afectados con su contenido, como por ejemplo el derecho al debido proceso; los segundos se refieren a los motivos o causas, el objeto y la finalidad de tales actos(…)»

Razones de la decisión

«(…) Sin embargo debe reiterarse que tal privilegio no deviene del contrato sino de la ley, la cual otorga a la Administración Pública, como guardiana del interés público, un poder para resolver unilateralmente y con fuerza vinculante diversas situaciones que pudieran presentarse durante el desarrollo del contrato, con el fin de garantizar una ágil, eficiente y eficaz ejecución del vínculo obligacional dado que en ello se encuentra inmersa la satisfacción de dicho interés general así como la consecución de los cometidos estatales^[1].

(…)

en el caso que ahora examina la Sala, la entidad pública demandada carecía de competencia para expedir los actos administrativos demandados, toda vez que como antes se explicó, la facultad legal para su adopción debía provenir de la ley y no del texto del contrato; así pues, la Sala revocará la Sentencia expedida por el Tribunal Administrativo a quo y ordenará de manera oficiosa la nulidad de los actos administrativos demandados, por cuanto, si bien el vicio de incompetencia no fue alegado por la parte actora, tal como atrás se explicó, en esos casos el juez oficiosamente puede anular los actos administrativos. (…)»   

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[1] “Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración de su privilegio general de autotutela, que ya conocemos, de modo que es en sí mismo extracontractual. Históricamente parece claro que la inserción de estos poderes en los contratos administrativos ha sido la consecuencia, y no la causa, aunque ello pueda hoy resultar paradójico, de la atribución jurisdiccional de estos contratos a la vía contencioso-administrativa. Hoy, sin embargo, la verdadera razón de fondo que justifica la aplicación de esta prerrogativa está en la relación inmediata del contrato con las nece­sidades públicas o, si se prefiere, con los «servicios públicos», cuya res­ponsabilidad de gestión tiene atribuida la Administración, y cuyo gobier­no, por consiguiente, debe ésta de atender con todas sus facultades espe­cificas, sobre todo en evitación de retrasos, que serían ineludibles si la Administración tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. De nuevo también es el tráfico en masa el que a fortiori da más relieve a estas razones y justifica con ello en último extremo esta técnica”. FERNÁNDEZ Tomás Ramón y GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de derecho administrativo. Madrid: Editorial Civitas. 1995. Pág. 665.  

Regla

REGLA Una entidad pública no puede declarar el incumplimiento de un contrato de obra con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal sin necesidad de acudir ante autoridad judicial y aduciendo una facultad de decisión unilateral proveniente del contrato de la administración porque:

1. Las facultades de las entidades públicas están determinada por la ley y no por los contratos suscritos ya que su finalidad es la de garantizar un interés público.
2. Cualquier decisión tomada por las entidades por fuera de su competencia genera nulidad absoluta de la decisión adoptada con una facultad oficiosa del juez para declararlo.  

  Nota de Editor. Debe tenerse en cuenta que esta sentencia falla de acuerdo a la falta de competencia de la Ley 80 de 1993 de la entidades para hacer exigible las multas y clausulas penales. Al respecto me permito citar:

“Encuentra la Sala que si bien en el contrato número 143 de 1994 se estipuló una cláusula penal pecuniaria, este se celebró bajo la vigencia de la Ley 80 de 1993 -con anterioridad a la expedición de la Ley 1150 de 2007-, época para la cual la Administración no tenía la potestad para expedir actos administrativos mediante los cuales se declarara el incumplimiento del contrato, con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, toda vez que para ello debía acudir al juez de contrato, tal como ha sido reconocido por la Jurisprudencia de la Corporación desde el año 2005[1], cuyo lineamiento permaneció hasta la expedición de la Ley 1150 de 2007”  

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[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 20 de 2005, Expediente 14.579, C.P. Germán Rodríguez Villamizr.    

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Decisión

REVOCAR la sentencia proferida el 22 de junio de 2000, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 10196 de 1999 CE SIII E 13414 de 2006

Marco jurídico

Artículos 13 y 14 de la Ley 80 de 1993

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