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Establecer que en el evento en que un solo oferente resulte habilitado para participar en la subasta, “cualquier interesado”  podrá presentar oferta,  puede violar los principios de igualdad y selección objetiva.

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 36054 DE 2010

Identificadores

Potestad reglamentaria
Igualdad
Principio de selección objetiva
Contratación estatal
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Igualdad
Principio de selección objetiva
Contratación estatal
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Igualdad
Principio de selección objetiva
Contratación estatal
Etapa precontractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 36054 DE 2010

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 22 DEL DECRETO 2474 DEL 7 DE JULIO DE 2008.

Disposición Jurídica

DECRETO NÚMERO 2474 DE 2008

 

ARTÍCULO 22. VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS HABILITANTES. Para que una subasta pueda llevarse a cabo en los términos de este decreto deberán resultar habilitados para presentar lances de precios por lo menos dos (2) proponentes.

 

“El resultado de la verificación de los requisitos habilitantes se publicará de conformidad con lo señalado en el artículo 8 del presente decreto. En dicho informe se señalarán los proponentes que no se consideran habilitados y a los cuales se les concederá un plazo para que subsanen la ausencia de requisitos o la falta de documentos habilitantes, so pena de rechazo definitivo de sus propuestas. Luego de verificados y subsanados los requisitos habilitantes, si a ello hubiere lugar, las entidades procederán a llevar a cabo la subasta dentro de los plazos fijados en los pliegos de condiciones.

 

“Si sólo un oferente resultare habilitado para participar en la subasta, la entidad ampliará el plazo para la presentación de los documentos habilitantes y la oferta inicial de precio, por el término indicado en los pliegos de condiciones, el cual en ningún caso podrá ser mayor de la mitad del inicialmente previsto.

 

“Si vencido ese plazo no se alcanza la pluralidad de proponentes, la entidad adjudicará el contrato al proponente habilitado, siempre que su oferta no exceda el presupuesto oficial indicado en el pliego de condiciones.

 

“PARÁGRAFO. Durante la prórroga que hace referencia el tercer inciso del presente artículo, cualquier interesado podrá presentar oferta, incluyendo aquellos proponentes que fueron considerados no hábiles para participar en la subasta, en los términos señalados en el presente artículo”.

Problema Jurídico

¿Puede el Presidente de la República mediante decreto reglamentario, establecer que en el evento en que un solo oferente resulte habilitado para participar en la subasta, “cualquier interesado podrá presentar oferta, incluyendo aquellos proponentes que fueron considerados no hábiles para participar en la subasta”, sin violar los principios de igualdad y selección objetiva?

Razones de la decisión

«(…) La Sala declarará la ilegalidad sólo de la expresión “cualquier interesado”, como quiera que, sólo el permitir que cualquier persona pueda habilitarse durante la prórroga dada por la entidad vulnera el principio de igualdad, no ocurriendo así si quienes se habilitan son aquellos que en su momento fueron considerados no hábiles para participar en la subasta. El segundo supuesto asegura la libertad de concurrencia en el procedimiento de selección, para que la entidad administrativa pueda elegir aquella oferta más favorable a los intereses de la comunidad.

 (…)

El principio de libertad de concurrencia debe a su vez ponderarse con el principio de igualdad, ello implica que la multiplicidad de oferentes que se busca participen en el proceso de selección deben caracterizarse por tener un punto común de partida; es decir que, aunque lo ideal es la participación de todos los individuos que puedan presentar una oferta a la Administración, este ideal puede llevarse a cabo solamente si la inclusión de los mismos no implica una diferencia de trato que sea injustificada. En otros términos: tratándose de la ampliación del plazo para la presentación de aquellos documentos que soportan los denominados criterios habilitantes, resulta contrario al principio de igualdad abrir la puerta del procedimiento de selección indiscriminadamente a personas que un principio no manifestaron su interés de participar en el mismo. En este evento, el punto de partida no es equiparable a la situación de aquellos que en el momento oportuno hicieron explicito su deseo de participar e intentaron habilitarse.(...)»

Regla

El Presidente de la República, no puede establecer que en el evento en que un solo oferente resulte habilitado para participar en la subasta, “cualquier interesado”  podrá presentar oferta, incluyendo aquellos proponentes que fueron considerados no hábiles para participar en la subasta, sin violar los principios de igualdad y selección objetiva, porque:

 

  1. Permitir que “cualquier interesado” pueda habilitarse durante la prorroga dada por la entidad vulnera el principio de igualdad, al abrir la puerta del procedimiento de selección indiscriminadamente a personas que en un principio no manifestaron su interés de participar en el mismo.
  2. Si bien es cierto, este tipo de procesos de selección se rigen por la libertad  de concurrencia, este principio debe ponderarse con el derecho a la igualdad. Así no se puede equiparar la situación de aquellos que en el momento oportuno hicieron explicito su deseo de participar y no fueron considerados hábiles y aquellos que nunca manifestaron su intención de participar.  

Decisión

DECLÁRASE la nulidad de la expresión “…o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones…”, contenida en el inciso segundo del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Marco jurídico

Constitución Política, Artículo 189 numeral 11.

Conceptualizaciones

Potestad reglamentaria. «(…) Puede definirse como la posibilidad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad. Las normas que se producen en ejercicio de esta potestad se denominan reglamentos y su objeto no es otro distinto que servir de instrumento y complemento de la norma superior que justifica su existencia. [1] Puede afirmarse entonces que se trata de normas de ejecución puesto que la razón de su presencia en el ordenamiento jurídico se encuentra en la necesidad de hacer más precisas y detalladas las disposiciones que tienen fuerza material de ley. Como señala la doctrina, la razones políticas que fundamentan el ejercicio de la potestad reglamentaria pueden resumirse en dos: 1. La necesidad de asegurar la organización y funcionamiento del aparato administrativo, y; 2. El aumento de aquellos sectores en los que el Estado puede intervenir, limitando derechos o actividades de los particulares para garantizar condiciones de bienestar e interés colectivo, requiriendo la presencia constante de autoridades administrativas mediante el reconocimiento legal de competencias. (…)»  

Libertad  de concurrencia. «(...)Conlleva, entonces, a la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación[2].”(...)»


[1] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 3 de 2007. C. P. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 31447. [2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 7 de diciembre de 2007. Exp. 24715. M. P. Ruth Stella Correa Palacio. 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Establecer que en el evento en que un solo oferente resulte habilitado para participar en la..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Potestad reglamentaria
  • Igualdad
  • Principio de selección objetiva
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Igualdad
  • Principio de selección objetiva
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Igualdad
  • Principio de selección objetiva
  • Contratación estatal
  • Etapa precontractual
  • Documentos
    Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, C.P. Enrique Gil
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