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El Gobierno Nacional puede crear una inhabilidad que establezca que, producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad encontró artificialmente bajas

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 31447 DE 2007

Identificadores

Etapa precontractual
Declaratoria de desierta
Contratación estatal
Potestad reglamentaria
Etapa precontractual
Declaratoria de desierta
Contratación estatal
Potestad reglamentaria
Etapa precontractual
Declaratoria de desierta
Contratación estatal
Potestad reglamentaria

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 31447 DE 2007

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY 80 DE 1993, SE MODIFICA EL DECRETO 855 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999

Disposición Jurídica

DECRETO 2170 DE 2002.


Artículo 16.


Parágrafo 1°. “Producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad hubiere encontrado artificialmente bajas.”

Problema Jurídico

¿Puede el Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, establecer que producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad encontró artificialmente bajas, sin violar los artículos 123, 150 numeral 19 numeral y 189 numeral 11 de la Constitución de la Política, así como los artículos 8 y 26 numeral 6 de la Ley 80 de 1993?

Regla ampliada

Carácter restrictivo y taxativo del régimen de inhabilidades. «(…)El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado. [1](…)»  


[1] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-415 de 22 de septiembre de 1994.

Razones de la decisión

«(…) En este orden de ideas, acotando lo expuesto, la Sala concluye que no se trata de una inhabilidad, porque:

 

a) La naturaleza jurídica de la restricción para poder contratar la entidad pública con un oferente en esas circunstancias emana del incumplimiento de una condición esencial del pliego de condiciones y del proceso de selección, cuál es haber ofrecido un precio artificialmente bajo, irreal, éxiguo e infundado de contraprestación por la realización del objeto del contrato ofrecido con el propósito de obtener la adjudicación del contrato, y que se traduce en una causal objetiva de rechazo en el proceso de contratación, puesto que es claro que una entidad no puede contratar con quien en esos supuestos pone en riesgo la cabal ejecución del futuro contrato, dado que estaría sacrificando el deber o principio de selección objetiva, que impone la congruencia con los precios y las condiciones del mercado. 

(…)

 b) Esta responsabilidad es exigible del oferente únicamente en el correspondiente proceso de contratación en el que presentó precios artificialmente bajos con el fin de ganar la licitación o concurso públicos, y en la que surtido el trámite de éstas, al cual tuvo acceso sin restricciones, no pudo demostrar lo contrario.

(…)

c) El rechazo de una conducta de tal naturaleza en los procesos de contratación pública tiene una relación directa con la responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio contractual regulado en este precepto legal, y resulta armónico con el deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 ibídem, de suerte que el reglamento en la disposición atacada, precisamente,  lo que ordena es hacer exigible y efectiva esa responsabilidad de ley. Desde esta perspectiva el parágrafo del artículo 1 del Decreto 2170 de 2002 demandado, desarrolla el principio de responsabilidad y la regla prevista para este evento en la contratación directa.

 

d) Si bien implica una prohibición administrativa para la entidad pública de contratar por los motivos expuestos en precedencia y no propiamente para el oferente interesado, no se trata de una inhabilidad para él porque ésta es de configuración legal expresa, clara, taxativa y de interpretación restringida o estricta, de manera que no existiendo en la ley no puede ser considerada como tal, dado que el reglamento naturalmente no la puede establecer, so pena de exceder la facultad reglamentaria y a riesgo de la declaratoria de nulidad de la disposición. Por ende, si la Ley 80 de 1993 en su artículo 8 u otra disposición de carácter legal no la consagran, no puede comprenderse ni interpretarse que ella existe, máxime cuando ni siquiera en el reglamento se insinúa ese carácter o connotación.

 

e) Finalmente, es evidente que no puede deducirse que la norma demandada prevé una causal de inhabilidad, porque cuando ocurre una situación calificada por la ley como tal, tiene por efecto la nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado en el que media esa circunstancia impeditiva (art. 44 No. 1 de la Ley 80 de 1993), consecuencia que no se puntualiza en el evento de presentarse una oferta con precios artificialmente bajos en un proceso de selección. En efecto, se advierte que en el caso de que un proceso de selección no se hubiere detectado una oferta en esas condiciones y ésta resultare escogida, el contratista, en los términos del numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, deberá responder por el precio irrisorio y ficticio propuesto al Estado, asegurando la cabal y total ejecución del contrato, y no podrá, por ejemplo, escudarse en una nulidad absoluta del contrato, sanción que se reitera no se tipificaría en ese evento, como tampoco argumentar un desequilibrio de la ecuación contractual a su favor (art. 28 de la Ley 80 de 1993), como quiera que se trataría de un hecho a él atribuible, no sobreviviente al contrato y sin virtualidad para alterar sus condiciones iniciales. (…)»

 

Regla

El Gobierno Nacional puede, mediante decreto reglamentario, establecer que producida la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, no se podrá contratar directamente con aquellas personas que hubieren presentado ofertas que la entidad encontró artificialmente bajas, sin desconocer el principio de selección objetiva y el alcance de la potestad reglamenta al establecer una inhabilidad no prevista en la ley. Lo anterior toda vez que:

  1. La naturaleza jurídica de la restricción para poder contratar la entidad pública con un oferente en esas circunstancias emana del incumplimiento de una condición esencial del pliego de condiciones y del proceso de selección, cuál es haber ofrecido un precio artificialmente bajo, irreal, exiguo e infundado de contraprestación por la realización del objeto del contrato ofrecido con el propósito de obtener la adjudicación del contrato. Esta conducta se traduce en una causal objetiva de rechazo en el proceso de contratación, puesto que es claro que una entidad no puede contratar con quien en esos supuestos pone en riesgo la cabal ejecución del futuro contrato, dado que estaría sacrificando el deber o principio de selección objetiva, que impone la congruencia con los precios y las condiciones del mercado.
  2. Esta responsabilidad es exigible del oferente únicamente en el correspondiente proceso de contratación en el que presentó precios artificialmente bajos con el fin de ganar la licitación o concurso públicos, y en la que surtido el trámite de éstas, al cual tuvo acceso sin restricciones, no pudo demostrar lo contrario.
  3. El rechazo de una conducta de tal naturaleza tiene una relación directa con la responsabilidad prevista en el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en aplicación del principio contractual regulado en este precepto legal, y resulta armónico con el deber de selección objetiva previsto en el artículo 29 ibídem, de suerte que el reglamento en la disposición atacada, precisamente,  lo que ordena es hacer exigible y efectiva esa responsabilidad de ley.
  4. No puede deducirse que reglamentación incluya  una causal de inhabilidad, porque cuando ocurre una situación calificada por la ley como tal, tiene por efecto la nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado en el que media esa circunstancia impeditiva (art. 44 No. 1 de la Ley 80 de 1993), consecuencia que no se presenta en el evento de una oferta con precios artificialmente bajos en un proceso de selección

Decisión

1. Declara la nulidad del decreto 2170 de 2002 en los siguientes artículos: 3 con excepción de su parágrafo; 4; 5; 9; la expresión en forma publica del numeral 5 aparte segundo del articulo 12; inciso segundo del articulo del 13 pero unicamente en tanto se interprete que en el se dispone la contratación directa para los contratos de prestación de servicios de apoyo diferentes a los establecidos en la letra d) del numeral 1º. del articulo 24 de la ley 80 de 1993, que preve la contratación directa “para la prestación” de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”; numeral 3 del articulo 16;  la expresión “caso en el cual se aplicaran la reglas previstas en este” del parágrafo 2º del articulo 16;  declara improcedente la excepción de falsa de motivación e inepta demanda; 

2. Deniéganse las demás pretensiones de las demandas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: El Gobierno Nacional puede crear una inhabilidad que establezca que, producida la declaratoria de..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Etapa precontractual
  • Declaratoria de desierta
  • Contratación estatal
  • Potestad reglamentaria
  • Etapa precontractual
  • Declaratoria de desierta
  • Contratación estatal
  • Potestad reglamentaria
  • Etapa precontractual
  • Declaratoria de desierta
  • Contratación estatal
  • Potestad reglamentaria
  • Documentos
    Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 
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