El Gobierno Nacional no puede, mediante decreto reglamentario, introducir el sistema de conformación dinámica de la propuesta en los procesos de licitación o concurso público

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 31447 DE 2007

Identificadores

Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Audiencia pública
Contratación estatal
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Audiencia pública
Contratación estatal
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Audiencia pública
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 31447 DE 2007

Caso

ACCIÓN PÚBLICA  DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL, POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA LEY 80 DE 1993, SE MODIFICA EL DECRETO 855 DE 1994 Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN APLICACIÓN DE LA LEY 527 DE 1999

Disposición Jurídica

DECRETO 2170 DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2002

Artículo 5°. “Del sistema de conformación dinámica de la oferta. En los procesos de licitación o concurso público, en la oportunidad señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la presentación de las ofertas, las entidades podrán hacer uso de un sistema de conformación dinámica realizado mediante audiencia pública.

La audiencia podrá ser realizada de manera presencial o por medios electrónicos, su tiempo y condiciones serán los señalados para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, sin que en ningún caso su duración pueda ser superior a un día.

En dicha audiencia los proponentes en relación con aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables dinámicas de conformidad con los pliegos de condiciones o términos de referencia, presentarán un proyecto de oferta inicial, que podrá ser mejorado mediante la realización de posturas sucesivas en un ambiente público y concurrencial, hasta la conformación de su oferta definitiva, entendiendo por definitiva la última presentada para cada variable dentro del lapso de la audiencia, En todo caso, una vez concluido el tiempo previsto para la presentación de las posturas, se tomará como definitiva la propuesta de oferta inicial de aquel oferente que no haya hecho uso de su derecho a presentar posturas.

Las ofertas que resulten del proceso de conformación dinámica serán tenidas en cuenta una vez la entidad haya verificado que los oferentes cuentan con la capacidad jurídica y cumplen con las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera exigidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 4° del presente decreto.

De igual manera, las ofertas deberán ajustarse a la consulta de precios o condiciones del mercado que será realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 6° del presente decreto.” ^[1]

 

---

[1] Suspendido provisionalmente por la Corporación mediante Auto de 13 de mayo de 2004 (Exp. 24.524), confirmado en Auto de 3 de marzo de 2005.

Problema Jurídico

¿Puede el Gobierno Nacional, mediante decreto reglamentario, introducir el sistema de conformación dinámica de la propuesta en los procesos de licitación o concurso público sin exceder la potestad de reglamentar la Ley 80 de 1993?

Razones de la decisión

« (…) Como puede apreciarse, el artículo 5 del Decreto 2170 de 2002 introdujo el sistema de conformación dinámica de la propuesta en los procesos de licitación o concurso público, cuyas características se asemejan al de una subasta pero a la inversa, esto es, aquella en que los proponentes presentan en una audiencia pública diferentes posturas para mejorar aspectos dinámicos de la oferta (precio y otras variables medibles y cuantificables), hasta la integración de la definitiva.^[1]

 La Sala al analizar una vez más el texto de la norma, encuentra que no hay lugar a variar su pensamiento respecto de la palmaria ilegalidad de la misma, en tanto es claro que el sistema de la conformación dinámica de la oferta no es un mecanismo previsto en la Ley 80 de 1993 para la licitación o concurso públicos, en cuyo artículo 30 se estableció un proceso de selección que no da margen a la conformación de las ofertas a través del mecanismo de que trata la norma acusada. Este trámite constituye un elemento extraño y una nueva etapa al proceso que el Legislador, a quien compete expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en conformidad con el inciso final del art. 150 de la C.P., elaboró para el efecto.

 

Se reitera que es atribución exclusiva del Legislador señalar los mecanismos que tiendan a la conformación de la oferta más favorable, con el propósito de mejorar y favorecer los ofrecimientos que se realicen a las entidades estatales, porque el Constituyente le dejó la competencia para regular el tema de la contratación estatal^[3] (…)»

   

---

[1] En la Ley 1150 de 16 de julio de 2007 se introdujo en los procesos de selección como una etapa del proceso de la licitación pública (No. 1 del art. 2) y como metodología para la selección abreviada (No. 2 art. 2 ídem).

 

[2] Expresamente dispuso el artículo 150 inciso final de la Carta Política: Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “… Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública.”

[3] Sin perjuicio de la competencia que constitucionalmente se le atribuyó para la regulación de los contratos a celebrarse con entidades sin ánimo de lucro, en los términos del inciso 2º del artículo 355 de la Constitución Nacional.  

Regla

El Gobierno Nacional no puede, mediante decreto reglamentario, introducir el sistema de conformación dinámica de la propuesta en los procesos de licitación o concurso público sin exceder la potestad de reglamentar la Ley 80 de 1993, porque:

1. El sistema introducido consiste en que los proponentes presentan en una audiencia pública diferentes posturas para mejorar aspectos dinámicos de la oferta (precio y otras variables medibles y cuantificables), hasta la integración de la definitiva.
2.  El sistema de la conformación dinámica de la oferta no es un mecanismo previsto en la Ley 80 de 1993 para la licitación o concurso públicos, en cuyo artículo 30 se estableció un proceso de selección que no da margen a la conformación de las ofertas a través del mecanismo de que trata la norma acusada. Este trámite constituye un elemento extraño y una nueva etapa al proceso que el Legislador, a quien compete expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
3.  Es atribución exclusiva del Legislador señalar los mecanismos que tiendan a la conformación de la oferta más favorable, con el propósito de mejorar y favorecer los ofrecimientos que se realicen a las entidades estatales.

Decisión

1. Declara  la nulidad del decreto 2170 de 2002 en los siguientes artículos: 3 con excepción de su parágrafo; 4; 5; 9; la expresión en forma publica del numeral 5 aparte segundo del articulo 12; inciso segundo del articulo del 13 pero unicamente en tanto se interprete que en el se dispone la contratación directa para los contratos de prestación de servicios de apoyo diferentes a los establecidos en la letra d) del numeral 1º. del articulo 24 de la ley 80 de 1993, que preve la contratación directa “para la prestación” de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”; numeral 3 del articulo 16;  la expresión “caso en el cual se aplicaran la reglas previstas en este” del parágrafo 2º del articulo 16;  declara improcedente la excepción de falsa de motivación e inepta demanda;   2. Deniégase las demás pretensiones de las demandas, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.