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El Presidente de la República no puede establecer que en los supuestos en los que se declare desierto el procedimiento de selección, la entidad sólo podrá contratar realizando nuevamente la licitación

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 33963 DE 2011

Identificadores

Etapa precontractual
Declaratoria de desierta
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
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Potestad reglamentaria
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 33963 DE 2011

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 4 DEL DECRETO REGLAMENTARIO 3535 DEL 6 DE OCTUBRE DE 2005

Disposición Jurídica

DECRETO NÚMERO 3535 DE 2005

 

ARTÍCULO 4º. OPERACIÓN DEL JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES O CHANCE. El juego de Apuestas Permanentes o Chance, de conformidad con lo previsto, en el artículo 22 de la Ley 643 de 2001, sólo podrá operarse a través de terceros mediante la licitación pública. Incluso en los eventos en que se declare desierta la licitación, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o en, general, cuando falte voluntad de participación, la entidad administradora del juego deberá seleccionar al contratista mediante licitación pública.

Problema Jurídico

¿Puede el Presidente de la República mediante decreto reglamentario, establecer que los supuestos en los que se declare desierto el procedimiento de selección, la entidad solo podrá contratar realizando nuevamente la licitación, máxime si el legislador señaló la posibilidad excepcional de contratación directa, entre otros eventos, cuando se declare desierta la licitación?

Regla ampliada

La jerarquía normativa y los límites de la potestad reglamentaria.«(...) Así, la norma de carácter reglamentario tiene una relación de subordinación con la ley, su obligatoriedad está en un ámbito inferior al regirse por el principio de jerarquía normativa. El carácter secundario del reglamento respecto de la ley constituye su principal presupuesto de validez, por ello, la primacía de la norma legal no sólo es formal sino también material, de contenido; ésta se torna invulnerable frente a las disposiciones que emanan del ejecutivo[1], al poder optar por agotar la materia objeto de regulación no dejando ningún posible espacio a la administración o poder también hacer un desarrollo más general para su correcta aplicación. Tal como ha señalado esta Corporación:

 

 

“De manera pues, que el ejercicio de esa potestad por el Gobierno, se amplía o restringe en la medida en que el Congreso haya utilizado sus poderes jurídicos. El grado de la reglamentación lo señala tácitamente y en cada caso el cuerpo legislativo. Tanta será la materia reglamentable por el Ejecutivo, cuanta determine la necesidad de realizar el estatuto expedido por las cámaras. Se puede inferir, que la fuerza jurídica del Decreto reglamentario participa de la misma fuerza jurídica de la Ley, es decir, que la fuerza jurídica del Decreto Reglamentario equivale al poder del legislador, de tal suerte, que la extensión de la potestad reglamentaria es inversamente proporcional a la extensión de la ley…”[2] (subraya la sala)

 

De lo expuesto puede inferirse los dos límites que enmarcan la potestad reglamentaria: de un lado se encuentra un criterio de competencia; del otro, un criterio de necesidad. El primero se refiere al alcance de la atribución que se entrega al ejecutivo, de manera que le está prohibido, socapa de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo.[3]

 

La necesidad de reglamento se desprende de la ley que le sirve de soporte, pues solo tendrá lugar el ejercicio de la potestad cuando la norma emanada del poder legislativo sea genérica, imprecisa, obscura y ello obligue a su mayor desarrollo y precisión. Si la ley es en demasía clara o, como ya se tuvo ocasión de mencionar, agota el objeto o materia regulado, la intervención del Ejecutivo no encuentra razón de ser puesto que las posibilidades se reducen a la repetición de lo dispuesto en la norma reglamentaria (lo cual resulta inoficioso), la exigencia de requisitos adicionales o la supresión de condicionamientos exigidos en la ley (lo cual supone una extralimitación en la competencia); en estos dos últimos supuestos, se presentaría una ampliación o restricción de las disposiciones que emanan del legislador a través de una competencia de carácter instrumental, lo cual en un Estado sustentado en un principio de jerarquía normativa es impensable.[4] En la jurisprudencia de esta Corporación al desarrollar el tema se ha dicho:

 

“Los límites del poder reglamentario de la Ley, los señala la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado; si los ordenamientos expedidos por el Congreso, suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria. Pero, si en ella faltan los pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer la regulación de esos detalles”.[5

[1] SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen I. Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Pág. 325.

[2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de agosto 21 de 2008. C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Exp.01 (0295-04) La doctrina también ha reiterado la subordinación del reglamento a la ley: “Como todos los productos administrativos, el Reglamento es una norma necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con posibilidades limitadas y tasadas, libremente justiciable por el juez (y aún, como hemos de ver, enjuiciable también por los destinatarios). Su sumisión a la Ley es absoluta en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efectos los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la Ley allí donde ésta sea necesaria para producir un determinado efecto o regular un cierto contenido”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás – Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid, Civitas. 2001. Pág. 178.

[3] A propósito de la imposibilidad de exigir requisitos adicionales a los establecidos por el legislador se puede consultar:             Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Noviembre 22 de 2007. M. P. Jaime Moreno García. Exp.0476-04.

[4] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de Septiembre 5 de 1997. C. P. Germán Ayala Mantilla. Exp. 8308. Ver también: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de mayo 5 de 2003.M. P. Ligia López Díaz. Exp. 13212.

[5] Cfr. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de agosto 21 de 2008. Ob. Cit. 

Razones de la decisión

«(…) La disposición demandada desconoce el criterio de necesidad que debe respetar la potestad reglamentaria e incurre en extralimitación, como quiera que impone una restricción no contemplada por el legislador al señalar que “incluso en los eventos en que se declare desierta la licitación, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o en, general, cuando falte voluntad de participación, la entidad administradora del juego deberá seleccionar al contratista mediante licitación pública”, desconociendo abiertamente lo dispuesto en el estatuto de contratación estatal.

 

La sala reitera la posición sostenida en el auto que decretó la medida de suspensión provisional de la disposición acusada:

  

“(…) Una recta interpretación de las normas aludidas supone que las entidades estatales deberán escoger el contratista a través de licitación o concurso públicos, salvo en ciertos casos, en los cuales dichas entidades podrán contratar directamente, cuando por ejemplo se declara desierta la licitación o concurso o no se presenta propuesta alguna, o cuando ninguna se ajusta al pliego de condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación. Por tanto, cuando el acto reglamentario acusado limita la posibilidad de que las entidades estatales puedan contratar directamente, a pesar de haberse configurado alguna de las situaciones previstas en el numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entra en confrontación con ésta última.

 

“Lo anterior por cuanto el artículo 7 de la Ley 643 de 2001, tratándose de la concesión de juegos de suerte y azar, remite a las disposiciones del estatuto general de contratación de la Administración pública, materias éstas que únicamente pueden ser objeto de regulación por vía legal, de manera tal que el acto demandado no podía reglamentar de manera distinta y restrictiva a como lo hizo la Ley 80 de 1993, so pena de incurrir en violación del ordenamiento jurídico superior.

  

“En estas condiciones, el acto acusado, so pretexto de reglamentar una norma introdujo una restricción indebida, como quiera que suprimió la posibilidad de que las entidades estatales contraten directamente en aquellos eventos en los cuales se declara desierta la licitación porque no hubo oferta o porque ninguna se ajustó al pliego de condiciones, o porque no hubo voluntad de participación, pues, como se anotó, la potestad reglamentaria permite que el Gobierno expida normas generales, impersonales y abstractas con el fin de que la ley tenga un debido cumplimiento, pero no puede, en ejercicio de la facultad mencionada, modificar o ampliar o restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en aquella[1].”(...)»   


[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de enero 31 de 2008. M. P. Miriam Guerrero De Escobar. Folios 32 a 42. 

Regla

El Presidente de la República no puede establecer que los supuestos en los que se declare desierto el procedimiento de selección, la entidad sólo podrá contratar realizando nuevamente la licitación, máxime si el legislador señaló la posibilidad excepcional de contratación directa, entre otros eventos, cuando se declare desierta la licitación, porque: 

  1. El Ejecutivo, so pretexto de reglamentar una norma introdujo una restricción indebida, como quiera que suprimió a las entidades estatales la posibilidad de contratar directamente en aquellos eventos en los cuales se declara desierta la licitación, contrariando a lo establecido en la Ley 80 de 1993.
  2. La disposición demandada desconoce el criterio de necesidad que debe respetar la potestad reglamentaria e incurre en extralimitación, al imponer una restricción no contemplada por el legislador. 

Decisión

Primero. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “…Incluso en los eventos en que se declare desierta la licitación, cuando no se presente oferta alguna o ninguna oferta se ajuste al pliego de condiciones o en, general, cuando falte voluntad de participación, la entidad administradora del juego deberá seleccionar al contratista mediante licitación pública”, contenida en el artículo 4º del Decreto 3535 de octubre 6 de 2005, expedido por el Ministerio de la Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. 

Marco jurídico

Constitución Política, Artículo 189 numeral 11.   Ley 80 de 1993, Artículo 24. 

Conceptualizaciones

Potestad reglamentaria «(…) Posibilidad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad. Las normas que se producen en ejercicio de esta potestad se denominan reglamentos y su objeto no es otro distinto que servir de instrumento y complemento de la norma superior que justifica su existencia. [2] (…)»
[1] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 3 de 2007. C. P. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 31447. [2] ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I. Barcelona, Casa Editorial Bosch. 1970. Pág. 32. 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: El Presidente de la República no puede establecer que en los supuestos en los que se declare..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
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