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Incompetencia de las entidades públicas de imponer multas por incumplimiento de contrato

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 17936 DE 2009

Identificadores

Multas
Contratación estatal
Multas
Contratación estatal
Multas
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 17936 DE 2009

Caso

SOCIEDAD PRONTO CAR LIMITADA VS.  NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

Hechos relevantes

Una entidad pública contrato con una empresa la adquisición de unos automóviles importados. El contratista debía importar los automóviles, sin embargo el fabricante no los envió argumentando problemas de producción. Cuando el contratista había logrado entregar algunos de los bienes objeto del contrato, la entidad pública le impuso una multa por incumplimiento del contrato. 

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública multar a un contratista argumentando incumplimiento en la entrega de los bienes objeto del contrato?

Regla ampliada

Facultad de imponer multas. «(…)  bajo la Ley 80 de 1993 -original- no es posible la imposición y el decreto unilateral de las multas por las entidades públicas, por carecer de la atribución legal de una competencia expresa que las habilitara para el ejercicio de ese poder sancionario y exorbitante.

 Empero, actualmente, la reciente Ley 1150 de 2007 que introdujo una reforma al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en el su artículo 17 señaló que en desarrollo del derecho al debido proceso en materia sancionatoria contractual y del deber de control y vigilancia sobre los contratos, las entidades tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, decisión que deberá estar precedida de audiencia del afectado y de un procedimiento mínimo y que sólo procede mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

(…)

En suma, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 -atrás transcrito- dirimió las discusiones que en vigencia de la Ley 80 de 1993 se suscitaron en relación con la facultad de las entidades públicas para imponer y cobrar multas y para declarar el incumplimiento total o parcial del contrato con el exclusivo objetivo de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, dentro del contexto del derecho al debido proceso y su corolario de defensa. En efecto, al segmentar la norma, se observa: (i) Se revive la facultad sancionatoria de imponer multas por parte de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones durante la ejecución del contrato, claro está siempre que ellas se pacten - ' autonomía de la voluntad- y una vez así convenidas el Estado las impone y hace exigibles y efectivas directa y unilateralmente. Con todo, adviértase que las multas que se pueden aplicar por las entidades públicas a su cocontratante, a título de sanción por el incumplimiento de sus obligaciones, deben ser establecidas previamente en el contrato, es decir, ser anteriores a la conducta que se prevé como hecho a sancionar, porque de ser impuestas sin un pacto en ese sentido sería un desconocimiento del contrato, no tendría causa jurídica y, por ende, entrañaría un desconocimiento del debido proceso legal. (ii) Se establece que para adoptar la decisión deberán garantizarse al afectado los derechos al debido proceso y de defensa, mediante un procedimiento mínimo, que consiste en un requerimiento previo al contratista para que se pueda pronunciar sobre el incumplimiento que le endilga la entidad pública contratante, y defenderse del mismo incluso pidiendo la práctica de pruebas y contradiciendo las que se aduzcan en su contra, en caso de que resulte necesario, dado que en algunos eventos ni siquiera se requeriría dicho emplazamiento, como sucede cuando la Administración mantiene un control y dirección permanente del objeto de contrato y durante el lapso de su ejecución le ha manifestado al contratista sus observaciones, quejas, reclamos, incumplimientos y le ha solicitado mejorar o corregir los servicios, obras y suministros, bien a través de los informes y correspondencia del interventor o del supervisor del contrato, ora mediante inspección y visita in situ de la obra, o en las reuniones efectuadas con el contratista, etc.; y, además, le ha pedido las explicaciones del caso y otorgado la oportunidad de justificar. (iii) Se prevé que sólo podrá adoptarse mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, lo cual significa que, además que se encuentra prevista para incumplimientos parciales y no totales, procede siempre y que el contratista no haya satisfecho a cabalidad sus prestaciones, toda vez que su finalidad es la de garantizar el cumplimiento cabal y oportuno de un contrato constriñendo al contratista a su ejecución en caso de mora o retardo.

(…)

(iv) Se consagra nuevamente la facultad de declarar unilateralmente el incumplimiento por parte de la entidad contratante, con el exclusivo propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

(v) Se establece en su parágrafo la posibilidad de hacer efectivas directamente por la Administración la cláusula penal y las multas impuestas, mediante la compensación de las sumas adeudadas al contratista, el cobro de la garantía, o por cualquier otro medio para obtener el pago, entre ellos, a través de jurisdicción coactiva. Es decir, la entidad puede descontarla de los saldos a favor del contratista y siempre que haya una cuenta pendiente por pagar a éste (compensación, art. 1714 C.C.); o acudir a la compañía de seguros o garante para hace efectiva las pólizas otorgadas para asegurar el riesgo de incumplimiento del contrato; o mediante actuación coactiva, que para este específico caso la Ley 1150 de 2007 revive la Jurisdicción Coactiva, esto es, se habilita a las entidades para el recaudo ejecutivo y forzado ante sí del monto de aquéllas.

 (vi) Se otorga efectos retrospectivos a la norma en relación con las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de la ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.

 

El efecto retrospectivo implica, en criterio de la Sala, que: "...Si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, éstas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley... (…)»   

Razones de la decisión

«(…) Sin embargo, repara la Sala que, teniendo en cuenta que no existía norma legal en vigencia de la Ley 80 de 1993 -original- que facultara al Ministerio de Defensa Nacional para imponer unilateralmente la multa pactada, carecía éste de competencia para tomar dicha decisión, lo cual significa que las resoluciones números 05493 de 19 de mayo de 1995 y 07975 de 1 de agosto de 1995, mediante las cuales se adoptó la medida sancionatoria cuestionada, se encuentran viciadas de ilegalidad, motivo suficiente para anularlas, sin que para ello sea menester; acudir a otro cargo, pues, como se sabe, el vicio de incompetencia es insaneable.

 

5.3. De otra parte, ubicados en el terreno de la validez de la cláusula décima quinta del contrato, advierte la Sala que adolece de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito al contravenir normas de derecho público y, por ende, de carácter imperativo, además de entrañar un ejercicio abusivo del poder público, según se pasa a explicar.

 

Como se mencionó, si bien es cierto que en vigencia de la Ley 80 de 1993 -original- no se cuestiona la posibilidad de que las partes en un contrato estatal pacten la cláusula de multas, dado que tal estipulación en ejercicio de la autonomía de la voluntad es de uso común y válida dentro de los contratos regidos por el derecho privado -régimen que resulta aplicable al contrato estatal en virtud de los artículos 13, 32 y 40 ejusdem-, no lo es menos que la Administración no puede declarar el incumplimiento (parcial) del contrato e imponer unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, pues tal potestad exorbitante no le fue atribuida ni autorizada en dicha ley, caso en el cual debe acudir al juez del contrato.

 

La Ley 80 de 1993 -original-, se itera, no contenía disposición alguna que le otorgase a la Administración facultades de imponer unilateralmente multas y de hacerlas efectivas. Sólo dispuso, en su artículo 14.1, que se deben pactar "...las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, modificación e interpretación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y caducidad de los contratos…", así como de reversión en los términos de los artículos 15 a 19 ibídem, de manera que en el marco de dicho régimen no podía estipularse en los contratos una potestad sancionatoria con ese alcance para las entidades públicas, so pena de que la cláusula contractual en la que se incluyan y el acto mediante el cual se hagan efectivas queden viciados de ilegalidad, por violación de normas imperativas y de orden público y falta de competencia material.

(…)

 Desde esa perspectiva, el pacto de facultades exorbitantes o excepcionales sólo puede provenir de una autorización del Legislador de incorporar al contrato las cláusulas que regulan su ejercicio, es decir, en los eventos previa y expresamente establecidos por la ley, toda vez que tamaños poderes no pueden quedar a la mera autonomía de la voluntad de las partes, a quienes no les es dable convenir su otorgamiento sin la anuencia o autorización de aquél, pues ello constituye una clara violación, no sólo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, sino, más grave aún, de los preceptos constitucionales antes citados, lo que acarrea la nulidad de la cláusula correspondiente al configurarse la causal de nulidad absoluta por objeto ilícito (artículos 1502, 1519 y 1741 del Código Civil) y la nulidad por abuso de poder (artículo 44-3 de la Ley 80 de 1993), en tanto conlleva el ejercicio de funciones no asignadas por la Constitución o la ley a la Administración.(…)»

 

Regla

Una entidad pública no puede multar a un contratista argumentando incumplimiento en la entrega de los bienes objeto del contrato, toda vez que: 

  1.  Al momento de imponer la multa no existía norma legal en vigencia de la Ley 80 de 1993 -original- que facultara a las entidades públicas para imponer unilateralmente la multa pactada.
  2.  Las cláusulas de los contratos que establecen dicha facultad adolecen de un vicio de nulidad absoluta por objeto ilícito al contravenir normas de derecho público y, por ende, de carácter imperativo, además de entrañar un ejercicio abusivo del poder público, según se pasa a explicar.
  3.  El pacto de facultades exorbitantes o excepcionales sólo puede provenir de una autorización del Legislador de incorporar al contrato las cláusulas que regulan su ejercicio, es decir, en los eventos previa y expresamente establecidos por la ley, toda vez que tamaños poderes no pueden quedar a la mera autonomía de la voluntad de las partes, a quienes no les es dable convenir su otorgamiento sin la anuencia o autorización de aquél.

 

Decisión

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 30 de septiembre de 1999, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Tercera, cuya parte resolutiva quedará así:

 

PRIMERO. Declárase la nulidad absoluta de la cláusula décima quinta (multa) del contrato de compraventa No. 068 CEITE/94, celebrado el 12 de diciembre de 1994 entre el Ministerio de Defensa Nacional y la sociedad Pronto Car Ltda.

SEGUNDO. Decláranse nulas la Resoluciones Nos. 05493 de 19 de mayo de 1995 y 07975 de agosto 1° de 1995, por las cuales el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL impuso una multa al contratista y confirmó la decisión.

TERCERO. Como consecuencia se ordena a la demandada, que en el evento de haber sido cancelada la multa se proceda a su reintegro por el valor actualizado a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.  

Marco jurídico

Artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

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