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En el proceso de asignación del espectro radioeléctrico o  electromagnético se requiere necesariamente la presencia plural de interesados proponentes

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SP E 38924 DE 2012

Identificadores

Competencia desleal
Libre competencia
Espectro electromagnético
Proponente
Pliego de condiciones
Adjudicación del contrato
Licitación pública
Etapa precontractual
Igualdad
Contratación estatal
Competencia desleal
Libre competencia
Espectro electromagnético
Proponente
Pliego de condiciones
Adjudicación del contrato
Licitación pública
Etapa precontractual
Igualdad
Contratación estatal
Competencia desleal
Libre competencia
Espectro electromagnético
Proponente
Pliego de condiciones
Adjudicación del contrato
Licitación pública
Etapa precontractual
Igualdad
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SP E 38924 DE 2012

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA 002 DE 2010 DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN

Disposición Jurídica

PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN PÚBLICA 002 DE 2010

 

“4.11. Obligatoriedad de la Oferta para el Proponente Habilitado Único. De conformidad con el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008, la Comisión Nacional de Televisión podrá adjudicar el Contrato cuando sólo se haya presentado una propuesta, y ésta cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, y siempre que la oferta satisfaga los requerimientos contenidos en el Pliego.

En el evento en que sólo resulte un Proponente Habilitado, y si la Comisión Nacional de Televisión decidiera adjudicar a éste la Concesión, dicho Proponente acepta por el solo hecho de la presentación de la Propuesta, que pagará por concepto de su Oferta Económica para Competir y Ser Elegido el diez por ciento (10%) del Precio Base de la Concesión. En tal evento, el Precio de la Concesión será de $113.749.900.000, que corresponde al Precio Base de la Concesión de $103.409.000.000 más $10.340.900.000, por concepto de la Oferta Económica para Competir y ser Elegido” (Resaltado por fuera del texto original).”

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública establecer en el pliego de condiciones, que ordena la apertura de un proceso de licitación pública en la modalidad de subasta para la concesión de un tercer canal de televisión privada, que en el evento que sólo resulte un proponente habilitado se le adjudicará la concesión si su propuesta reúne los requisitos exigidos y la oferta satisface los requerimientos contenidos en el pliego, sin violar el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, que señala que para la asignación del espectro radioeléctrico se requiere que exista un número plural de interesados?

Regla ampliada

Procedencia la acción de nulidad simple contra actos de trámite. «(…) Entonces, por regla general los actos de trámite no son demandables salvo cuando se configuran dos excepciones: en primer lugar, una general aplicable a todos los actos preparatorios y de trámite, según la cual, serán impugnables dichos actos cuando pongan fin al procedimiento del cual hacen parte; en segundo lugar, una excepción especial, prevista por la jurisprudencia concretamente para los actos de apertura en las licitaciones, los cuales serían susceptibles de ser enjuiciados cuando contengan decisiones sobre el fondo del asunto o puedan afectar los principios que deben regir la actividad contractual, como por ejemplo, cuando mediante dicho acto, en lugar de invitar a los interesados a que participen en el proceso de selección en condiciones de igualdad, se restringe de forma ilegal la participación, desconociéndose así los principios de transparencia e igualdad de oportunidades[1]. (…)» 

 

Obligaciones del Estado respecto el acceso al uso del espectro electromagnético. «(…) es obligación del Estado permitir y propiciar “el acceso a todos los posibles interesados que reúnan las condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera que permitan asegurar la óptima ejecución del objeto de la concesión que se pretende adjudicar”[3] (…)»   


[1] Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 6 de agosto de 1997. Exp: 13.945; y sentencias del 18 de septiembre de 1997; 20 de septiembre de 2001. Exp: 9807; 26 de abril del 2006. Exp: 15.188; 30 de noviembre de 2006. Exp: 18.059.

[2] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Primera. 26 de abril de 1995, Exp: 2605.

[3] Ibídem. 

Razones de la decisión

«(…) (i) Desconocimiento absoluto del principio de la libre y leal competencia que conforma materialmente los contenidos normativos del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, bajo su entendido sistemático con los artículos 2, numeral 2 y 7 de la misma, lo que lleva a que el numeral demandado tenga como punto vital y de impulso jurídico una razonabilidad ausente de la preceptiva competencial libre y efectiva a que se refieren los artículos constitucionales 88 y 333 en los términos explicados en esta providencia, lo que implica necesariamente y para todos los casos la presencia plural de interesados proponentes actuando de manera dinámica, esto es, compitiendo en torno a la configuración de una mejor propuesta para la entidad pública, en el caso particular, a través de la maximización del precio a ser pagado por el mejor postor en la subasta.

 

(ii) En este sentido, el numeral 4.11 del pliego es el producto del desconocimiento absoluto del principio de la necesaria concurrencia de los actores del mercado interesados en acceder al espectro electromagnético y contratar con la administración pública la prestación del servicio de televisión privada y de cubrimiento nacional a través del mismo; principio este, derivado de la concepción constitucional de la libre competencia y que constituye un componente sustancial esencial del mismo, conforme lo establece el artículo 2, numeral 2 de la Ley 1341 de 2009, al configurar la competencia necesariamente sobre la base de la pluralidad de concurrentes y no solo de un interesado o proponente, que para el caso es la misma cosa.

(…)

(iii) El desconocimiento absoluto del principio de la concurrencia y como consecuencia del mismo, la ruptura del postulado de la libre y leal competencia se hace patente y así lo destaca la Sala, en la concepción retomada en la norma demandada, según la cual es posible la competencia de un único interesado o proponente en una licitación en la cual se pretenda adjudicar bajo la modalidad de subasta, lo cual riñe manifiestamente con la realidad de los mandatos imperativos del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 interpretado a la luz de los artículos 2, numeral 2 y 7 de la misma, que para el caso concreto ordenan es una subasta competitiva, en cuanto mecanismo para la determinación del precio mediante el interaccionar de varios sujetos y no solo uno de ellos.

 

Proponente único en esta modalidad de subasta rompe la columna vertebral estructuradora y de principios de la Ley 1341 de 2009 ampliamente recogida en los numerales anteriores de esta providencia. Los procedimientos de selección a que se refiere el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, en especial la subasta al alza que es la que incorpora sin duda alguna el artículo en cuestión, es por su misma naturaleza plural y competida, lo cual no deja la posibilidad a la administración de diseñar una subasta que no se caracteriza conforme a estos postulados fundamentales de la ley.

(…)

(iv) Se viola el principio de igualdad en materia de acceso y uso del espectro electromagnético ordenada en el artículo 75 constitucional y que es el objeto inmediato de las reglas establecidas en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, en cuanto tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación y es asunto pacífico en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la igualdad implica respeto a la libre y leal competencia lo que no ocurre en el caso que nos ocupa en cuanto se parte de la negación a la competencia para instituir la hipótesis del proponente único habilitado.

 

El acceso al espectro electromagnético, dada su naturaleza especial de bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado debe darse por medios no discriminatorios, sustancialmente ligados a la concurrencia, por lo tanto a la participación amplia de interesados para su acceso, pero también, a la competencia entre los agentes del mercado interesados en su utilización, y permitir un proponente habilitado único, implica actuar bajo situación de desconocimiento de este postulado básico. (…)» 

Regla

Una entidad no puede establecer en el pliego de condiciones, que ordena la apertura de un proceso de licitación pública en la modalidad de subasta para la concesión de un tercer canal de televisión privada, que en el evento que sólo resulte un proponente habilitado se le adjudicará la concesión si su propuesta reúne los requisitos exigidos y la oferta satisface los requerimientos contenidos en el pliego, sin violar el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, que señala que para la asignación del espectro radioeléctrico se requiere que exista un número plural de interesados, porque:

  1. Se desconoce el principio de la libre y leal competencia, que conforma materialmente los contenidos normativos del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, el cual implica necesariamente la presencia plural de interesados proponentes actuando de manera dinámica, esto es, compitiendo en torno a la configuración de una mejor propuesta para la entidad pública a través de la maximización del precio a ser pagado por el mejor postor en la subasta.
  2. Se viola el principio de la necesaria concurrencia de pluralidad de actores interesados en acceder al espectro electromagnético y contratar con la administración pública y no sólo de un interesado o proponente.
  3. Al ser una subasta un mecanismo para la determinación del precio mediante el interaccionar de varios sujetos, el proponente único rompe el proceso de selección de subasta al alza que es por su misma naturaleza plural y competida.  
  4. Se viola el principio de igualdad en materia de acceso y uso del espectro electromagnético al haber un único proponente, en cuanto se niega la libre y leal competencia y la pluralidad de interesados.

Decisión

INHIBIRSE de resolver sobre la nulidad de la Resolución de Apertura No. 2010-380-000481-4.   NEGAR la solicitud de levantamiento del impedimento del Consejero Enrique Gil Botero.   DECLARAR la nulidad del numeral 4.11 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 002 de 2010 expedido por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISÓN para la concesión, operación y explotación de un tercer canal de televisión de operación privada de cubrimiento nacional.   ORDENAR expedir, por Secretaría, copia del concepto del señor Procurador General de la Nación, que obra a folios 1389 a 1422 del c. ppal, a costa del demandante, señor Jaime Omar Jaramillo Ayala. 

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 13945 DE1997 CE SIII E 9807 DE 2001 CE SIII E 15188 DE 2006 CE SIII E 18059 DE 2006 CE SIII E 13790 DE 2004 CE SI E 2605 DE 1995 CE SP E 1015 DE 1964 CE SP E 070 DE 1991 CE SP E 342 DE 1994 CE SP E 680 DE 1998

Marco jurídico

Artículo 72 de la Ley 1341 de 2009.  Artículos 88 y 333 de la Constitución Política. 

Conceptualizaciones

Actos administrativos complejos. «(…) son aquellos que se forman por la concurrencia de una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido y de fin, de tal suerte que las diversas voluntades concurren para formar un acto único[1]. (…)»

 Actos de trámite. «(…) los que impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad por la Administración y, por tanto, no contienen una decisión de fondo, no crean una situación jurídica particular y no ponen fin a una actuación administrativa[2](…)»

 

Libre competencia. «(…)se concibe a la libre competencia económica, como un derecho individual y a la vez colectivo (artículo 88 de la Constitución), cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Por lo tanto, el Estado bajo una concepción social del mercado, no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado’. (…)»

 

Libre concurrencia. «(…)el principio de libre concurrencia plural de interesados al mercado, busca ante todo hacer énfasis y determinar los procesos de contratación pública bajo senderos de competencia real con el fin de obtener a través de la presencia plural de oferentes interesados interactuando, una oferta adecuada al mercado y por lo tanto óptima para la administración pública contratante[3].

 

El postulado, así visto, se funda igualmente en consideraciones profundamente inspiradas en la cláusula constitucional de la democracia, tales como la competencia, la concurrencia participativa y plural de actores del mercado interesados en relacionarse con la administración pública, lo que permite sostener la necesaria convivencia de un sistema económico democrático, fundado en la libre competencia plural como interés de la colectividad. (…)»  


[1] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativa. Sentencias del 15 de octubre de 1964, Exp: 1015; 9 de julio de 1991. Exp: S-070; 27 de septiembre de 1994. Exp: S-342; 9 de noviembre de 1998. Exp: S-680.

[2]Sobre las diferencias entre actos administrativos definitivos y actos de trámite véase, entre otras, las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sección Tercera. 7 de septiembre de 2004. Exp: 13.790; Sección Primera. 30 de agosto de 2007; Sección Primera. del 27 de mayo de 2010.

[3] MORENO MOLINA, José Antonio. “Los principios generales de la contratación de las administraciones públicas. Editorial Bomarzo, Albacete, 2006, Pág. 47.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: En el proceso de asignación del espectro radioeléctrico o  electromagnético se requiere..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Competencia desleal
  • Libre competencia
  • Espectro electromagnético
  • Proponente
  • Pliego de condiciones
  • Adjudicación del contrato
  • Licitación pública
  • Etapa precontractual
  • Igualdad
  • Contratación estatal
  • Competencia desleal
  • Libre competencia
  • Espectro electromagnético
  • Proponente
  • Pliego de condiciones
  • Adjudicación del contrato
  • Licitación pública
  • Etapa precontractual
  • Igualdad
  • Contratación estatal
  • Competencia desleal
  • Libre competencia
  • Espectro electromagnético
  • Proponente
  • Pliego de condiciones
  • Adjudicación del contrato
  • Licitación pública
  • Etapa precontractual
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  • Documentos
    Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
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