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La interpretación de los pliegos

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 12344 DE 1999

Identificadores

Audiencia de aclaración
Pliego de condiciones
Principio de selección objetiva
Licitación pública
Etapa precontractual
Interpretación
Audiencia de aclaración
Pliego de condiciones
Principio de selección objetiva
Licitación pública
Etapa precontractual
Interpretación
Audiencia de aclaración
Pliego de condiciones
Principio de selección objetiva
Licitación pública
Etapa precontractual
Interpretación

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 12344 DE 1999

Caso

GERMAN TORRES SALGADO VS. INSTITUTO DE DESARROLLO  URBANO Y VALORIZACIÓN DE PEREIRA “INDUVAL”

Hechos relevantes

Una entidad pública abrió proceso de licitación. En la licitación se estableció que en la calificación de las propuestas se debía realizar un “análisis de precios unitarios de todas las propuestas” y un “estudio de los análisis de precios unitarios, y se hará sobre aquellos ítems que representen más del 10% del valor total de la propuesta”. Ante las dudas que surgieron sobre el alcance de las citadas cláusulas, la entidad aclaró con antelación y durante la audiencia de aclaración el alcance de los pliegos de condiciones en lo que corresponde al análisis de los precios unitarios.

 

Un ciudadano que participó en el proceso demando la adjudicación mediante  acción de nulidad y restablecimiento del derecho argumentando que la entidad había interpretado y aplicado indebidamente unas clausulas de la licitación.

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública, previamente y durante la audiencia de aclaraciones, definir y aplicar una cláusula en los pliegos de condiciones que establezca que en la calificación de las propuestas se debe realizar un “análisis de precios unitarios de todas las propuestas” y que el “estudio de los análisis de precios unitarios, se hará sobre aquellos ítems que representen más del 10% del valor total de la propuesta”, sin violar los principios de igualdad y selección objetiva de los oferentes?

Regla ampliada

Nulidad del acto de adjudicación. «(…) La pretensión de nulidad del acto de adjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamiento del vicio de ilegalidad de este y de la prueba que permita inferir que la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecía ser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, la adjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegos de condiciones, que para el efecto se consideran  ley del procedimiento de selección. (…)»


Carga de claridad. «(…) La carga de claridad y precisión en los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica  que despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, y los requisitos en ellos contenidas constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse  las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad  licitante, modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección. (…)»


Interpretación del pliego de condiciones. «(…)El pliego de condiciones “es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que, la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deba aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales[1] se trata, esto es, que habiendo sido faccionado por la entidad licitante unilateralmente, por lo menos alguna parte de su contenido - por regla general aquél que no aparece debidamente disciplinado en el estatuto contractual - es susceptible de una valoración e interpretación, desde la perspectiva de las denominadas condiciones generales de contratación, pues que por este aspecto, dicho acto jurídico prenegocial se asimila  en cuanto a su contenido a los denominados contratos predispuestos o de condiciones generales.

Además “de los requisitos objetivos necesarios que ha de contener el pliego de condiciones y de los criterios interpretativos que deben aplicarse a los procedimientos de selección y escogencia de contratistas  que han de consultar los fines y los principios de la ley de contratación estatal, a la cabeza el de la buena fe, amén de la igualdad y equilibrio propio de los negocios conmutativos,  tal cual lo dispone el artículo 28 de la ley 80 de 1993, la naturaleza de dicho acto jurídico prenegocial, en la parte del contenido que pueda calificarse de predispuesto y no reglado en el estatuto, esto es, aquél que contiene las exigencias propias de la naturaleza del negocio a celebrar, es susceptible de depuración, e incluso de ajuste por parte del juez del contrato, solución ésta que se estima conveniente, en todos aquellos eventos que, la predisposición contenida en los pliegos de condiciones implique, bien un abuso de posición de la administración ora se concrete en cláusulas vejatorias o leoninas, que vayan en desmedro de los oferentes o bien de los contratistas.”

De esta manera, aun cuando “a la administración le corresponde un grado relativo de autonomía en lo que a la facción de los pliegos corresponde, específicamente, el referido a la materia puramente técnica propia de los requerimientos del proyectado contrato, no lo es menos que,  respecto de la materia de naturaleza negocial que habrá de proyectarse a futuro en el contenido del contrato estatal, está sujeta a observar no solo la carga de claridad y precisión arriba mencionada, amén de la de legalidad, sino de la misma manera a adecuar su conducta en un todo a los dictados del  principio de la buena fe, que adquiere relieve de particular importancia, en esta etapa prenegocial, no pudiendo la entidad licitante, so pretexto de la facultad de facción unilateral de los pliegos de condiciones, introducir en ellos, contenidos negociales, que desatiendan el principio de igualdad o se materialicen en disposiciones predispuestas que puedan calificarse como abusivas, vejatorias o leoninas. (…)»

 

Razonabilidad de los pliegos de condiciones. «(…) Pues bien,  sea que se trate de las cláusulas cuya función es disciplinar el procedimiento de selección exclusivamente,  ya se trate de aquellas que se integran al contenido del contrato estatal, es lo cierto que,  la administración no puede establecer criterios irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso de selección como en la ejecución del contrato estatal,  so pena de  ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula del ordenamiento jurídico -v.gr. contravención de norma de orden público - o, de exponerse a un control riguroso de contenido por parte del juez del contrato, quien por la vía de la cláusula general de buena fe o, bajo la óptica del principio de objetividad o de igualdad, puede corregir o ajustar el contenido de la cláusula, con el propósito de preservar la eficacia vinculante[2] de la que ha sido predispuesta, garantizando así, en todo caso, la aplicación cabal de los principios informadores de la contratación estatal.  

 

Ahora bien, lo anterior no se opone a que, la administración predisponga unilateralmente las reglas propias de la adjudicación, por descontado que en tanto consulten el principio de objetividad, igualdad y claridad, al que se encuentran sujetas, condición sin la cual no pueden desplegar eficacia o sufren modificación a instancias del juzgador, materia ésta respecto de la cual la administración goza de autonomía, en tanto entidad interesada en la celebración de un contrato estatal, para disciplinar la forma, mecanismos y condiciones a que habrán de sujetarse las ofertas y de la misma manera para el establecimiento de criterios y reglas que permitan el cotejo y comparación objetivo de las ofertas presentadas. (…)»  


[1] La doctrina más difundida en materia de condiciones generales,  ha estudiado con profundidad el alcance de dicho   “ nomen iuris” ,  queriéndose destacar que se alude al fenomeno por virtud del cual una de las partes de la relación “ predispone y fija unilateralmente el contenido contractual” que habrá de disciplinar el desarrollo de un negocio jurídico, en el cual de ordinario está excluida la posibilidad de discusión del contenido del mismo, orientación esta que bien puede aplicarse a la materia contractual contenida en los “pliegos de condiciones generales” que gobiernan las licitaciones públicas. Cfr. Rezzónico, Juan Carlos, en “contratos con cláusulas predispuestas”, editorial Astrea, Buenos Aires, 1987, páginas 90 y sgtes.

[2] Recuérdese que no siempre se impone en el juicio de valoración que adelanta el juez del contrato la declaración de ineficacia por invalidez, pues en ocasiones,  ponderados los intereses en conflicto, respecto de los cuales no puede ser ciego el juzgador, se opta por la preservación del negocio o de  la parte sometida a control judicial, en aplicación del denominado principio de conservación o favor contractus.: “ Como es sabido, la justificación de dicho (pretendido) principio reside, ante todo en una finalidad de caracter práctico. En efecto, se quiere reconocer valor y eficacia, en la medida de lo posible, a aquellos aspectos de las iniciativas y de las actividades puestas en ejecución por las partes que, en sustancia están en condiciones de conservar (o de “recobrar”) una relevancia autonoma y de validez práctico - jurídica residual o, de todos modos , diferenciados de otros aspectos que, por el contrario, están irremediablemente viciados o son sustancialmente inutilizables ( utile per inutile non vitatur). Cfr. Bigliazzi, Breccia y otros, en “ Derecho Civil”, tomo I Vol. II, hechos y actos jurídicos, Traducción Hinestrosa, Fernando. Universidad Externado de Colombia. Pág. 1042 y sgtes.   

Razones de la decisión

«(…)Hechas las anteriores consideraciones, la Sala valorando el contenido de la cláusula predispuesta  que hace parte del contenido de los pliegos de condiciones de la licitación pública que ha originado el presente conflicto, encuentra que la materia disciplinada en los literales j y k del numeral 2.19.2.1., es de aquellas respecto de las cuales la entidad licitante goza de autonomía relativa, en el entendimiento arriba expresado, como que se trata de la estatuición de una típica regla de adjudicación predispuesta unilateralmente por la entidad licitante con el propósito práctico - jurídico de establecer un mecanismo objetivo de selección de las varias ofertas recibidas, no pudiéndose predicar que la adopción por parte de la entidad demandada en dichos literales del denominado criterio de la representatividad - consideración de los ítems más representativos de todas las propuestas, esto es, de aquellos que superaran en más del 10% el valor total de cada propuesta  - comporte vulneración de algún principio aplicable a esa etapa del proceso de selección, específicamente, el de igualdad y selección objetiva de los oferentes, como que su aplicación en el cotejo de las ofertas adelantado por la entidad demandada, permitía descartar aquellas propuestas que no se encontraran dentro de los límites cuantitativos predispuestos por la entidad licitante y respecto de los cuales existió conocimiento por parte de los oferentes.

 (...)

Ahora bien, analizada la problemática planteada desde la perspectiva de las reglas y principios de interpretación, tampoco observa la Sala que, exista razón o mérito alguno, que sugiera una interpretación y aplicación de dichos literales en sentido diverso a como los aplicó la entidad demandada, que se reitera, ponderó los ítems más representativos de todas las ofertas, para poder determinar el orden de elegibilidad de aquellas, sin que pueda admitirse, como lo pretende el actor y como lo sugirió la Contraloría Municipal en concepto rendido a propósito y allegado como prueba ( Cfr. Flos. 21 a 37 del cuaderno No. 1) , que la interpretación de los literales en comento se realizará de manera aislada, con el único propósito de que el criterio de la representatividad de los ítems, no produjera ningún efecto a los fines de evaluación y calificación del precio de las propuestas.

(...)

La Sala entiende que, el establecimiento de dicho criterio, cumplió la función en el caso concreto, de evitar que los precios ofertados no consultaran la realidad de  costos de las obras por ejecutar,  amén de servir de criterio de depuración de las varias ofertas en lo que al precio corresponde, de acuerdo con las ponderaciones y parámetros cuantitativos derivados del presupuesto oficial reservado para la obra, criterios estos que se consideran  razonables y que consultan en un todo el principio de selección objetiva y de igualdad de todos los oferentes.

(...) 

A contrario sensu, y aún aceptando una suerte de ambigüedad en las cláusulas en comento, tendríase que arribar a idéntica conclusión, esto es, avalar la interpretación y aplicación que de las cláusulas se hizo, todo lo cual en aplicación del canon interpretativo que enseña que ha de preferirse aquella que permita producir algún efecto a la cláusula incursa en ambigüedad. Pues de lo contrario no tendría sentido el que la entidad licitante hubiera predispuesto dicha cláusula sin pretender ninguna finalidad.

(...) 

Por último y, por si fuera poco, probado  quedó que las eventuales ambigüedades que pudieran advertirse en las cláusulas objeto de controversia, quedaron disipadas en la audiencia de aclaración que a propósito se realizó, donde la entidad licitante, antes del cierre de la licitación, determinó el alcance del contenido de dichos literales, por lo cual, lejos de haberse vulnerado el debido proceso o la ley del contrato, fundamento de la demanda instaurada, cuyas pretensiones se habrán de negar por las razones aquí expuestas. (…)»  

Regla

Una entidad pública puede definir y aplicar una cláusula de los pliegos de condiciones que establece que en la calificación de las propuestas se debe realizar un “análisis de precios unitarios de todas las propuestas” y que el “estudio de los análisis de precios unitarios, se hará sobre aquellos ítems que representen más del 10% del valor total de la propuesta”, sin violar los principios de igualdad y selección objetiva de los oferentes, porque:

 

  1.  La materia de las cláusulas es de aquellas respecto de las cuales la entidad licitante goza de autonomía relativa toda vez que se trata de una típica regla de adjudicación predispuesta unilateralmente por la entidad licitante con el propósito práctico-jurídico de establecer un mecanismo objetivo de selección de las varias ofertas recibidas.
  2.  La aplicación de las clausulas en el cotejo de las ofertas adelantado por la entidad demandada, permitía descartar aquellas propuestas que no se encontraran dentro de los límites cuantitativos predispuestos por la entidad licitante y respecto de los cuales existió conocimiento por parte de los oferentes.
  3.  La interpretación y aplicación de las clausulas  ponderó los ítems más representativos de todas las ofertas, para poder determinar el orden de elegibilidad de aquellas, sin que pueda admitirse que la interpretación.
  4.  Las cláusulas tenían por  función evitar que los precios ofertados no consultaran la realidad de  costos de las obras por ejecutar,  además de servir de criterio de depuración de las varias ofertas en lo que al precio corresponde, de acuerdo con las ponderaciones y parámetros cuantitativos derivados del presupuesto oficial reservado para la obra, criterios estos que se consideran  razonables y que consultan en un todo el principio de selección objetiva y de igualdad de todos los oferentes.
  5. Aun aceptando una suerte de ambigüedad en las cláusulas, su aplicación se hizo de conformidad con el cánon interpretativo que establece que ha de preferirse aquella que permita producir algún efecto a la cláusula incursa en ambigüedad.
  6. Las eventuales ambigüedades que pudieran advertirse en las cláusulas quedaron disipadas en la audiencia de aclaración que a propósito se realizó, donde la entidad licitante, antes del cierre de la licitación y en la que se determinó el alcance del contenido de dichos literales.

Decisión

CONFÍRMASE  la sentencia  apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Risaralda, del catorce (14) de junio de mil novecientos noventa y seis (1996). 

Marco jurídico

Artículo 24 numeral 5 literales b, c y e de la Ley 80 de 1993

Conceptualizaciones

Clases de pliegos de condiciones. «(…)  La doctrina ha establecido tres clases de pliegos de condiciones, cuyas disposiciones pueden ser aplicadas simultáneamente a un mismo contrato. Son: a) Los pliegos de cláusulas y condiciones generales, que establecen las disposiciones aplicables a todos los contratos realizados por una misma administración. b) los pliegos de condiciones comunes, que establecen las disposiciones aplicables a todos los contratos referidos a una misma naturaleza de obra o de suministro. c) Los pliegos de condiciones especiales, que fijan las disposiciones particulares de cada contrato y pueden,  en caso de necesidad, derogar algunas de las disposiciones del pliego de condiciones general y el de prescripciones comunes aplicables al contrato en cuestión, al mismo tiempo que les compete fijar las estipulaciones dejadas en blanco en él, por ejemplo las disposiciones referentes a la determinación del precio[1] .

De la misma manera se ha sostenido que, en lo que al contenido respecta, las cláusulas de los pliegos de condiciones admiten una suerte de categorización, en tanto un grupo o categoría de cláusulas cumplen la función práctico - jurídica de determinar las reglas generales con arreglo a las cuales el contrato habrá de ejecutarse, en tanto otro grupo o categoría, está orientado a disciplinar el reglamento que habrá de regir el proceso de selección del oferente. (…)»   

 


[1] Cfr. DIEZ, Manuel María, en “Derecho Administrativo” Tomo II, Omeba, Buenos Aires, Páginas 488 y sgts.   

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.

Ficha: La interpretación de los pliegos..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Audiencia de aclaración
  • Pliego de condiciones
  • Principio de selección objetiva
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  • Interpretación
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    Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala de lo Contencioso Administrtaivo, C.P.Daniel Suarez Hern
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