Una entidad puede declarar la ineficacia de una estipulación prevista en el pliego de condiciones que vaya en contra de lo previsto en la ley y la Constitución Política 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 20745 DE 2012

Identificadores

Contratación estatal
Etapa precontractual
Pliego de condiciones
Ineficacia
Incompatibilidades
Inhabilidades
Reserva
Contratación estatal
Etapa precontractual
Pliego de condiciones
Ineficacia
Incompatibilidades
Inhabilidades
Reserva
Contratación estatal
Etapa precontractual
Pliego de condiciones
Ineficacia
Incompatibilidades
Inhabilidades
Reserva

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 20745 DE 2012

Caso

LOTERÍAS DEL NORTE LTDA. VS. BENEFICENCIA DE NORTE DE SANTANDER

Hechos relevantes

Una entidad pública adelantó una licitación pública, cuyo objeto era el de contratar la concesión del juego de apuestas permanentes, chance. En el proceso de selección se presentaron tres sociedades.

 

La entidad estableció en el pliego de condiciones una cláusula que excluía del proceso de selección a los proponentes que desarrollaran actividades comerciales similares, conexas o complementarias a la explotación de juegos de apuestas. Sin embargo, durante el curso de la licitación declaró la ineficacia de dicha estipulación, debido a que  no era posible dar aplicación a dicha restricción, en la medida en que constituía una inhabilidad o incompatibilidad que no estaba contemplada en la Ley 80 de 1993. 

Problema Jurídico

¿Puede una entidad pública declarar la ineficacia de una estipulación prevista en el pliego de condiciones que excluye a los proponentes que desarrollaran actividades comerciales similares, conexas o complementarias a la explotación de juegos de apuestas para participar del proceso de selección? 

Razones de la decisión

«(…) “Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene su fundamento en el artículo 6º de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.”

(…)

Así las cosas, por estar de por medio el goce efectivo del derecho a la libre concurrencia en la Licitación y porque se trata de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que se establecieran en el Pliego de Condiciones nuevas causales que afectaran la capacidad de contratar, pues de esa manera se sustituye en su función legislativa al Congreso de la República, único órgano competente para fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

De acuerdo con lo anterior, fue adecuada la posición que adoptó la entidad demandada, al considerar que dicha estipulación era ineficaz de pleno derecho, es decir sin necesidad de que medie una declaración judicial, tal y como lo enseña el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993,

(…)

Por ello cuando se desatienden las aludidas directrices legislativas, por expresa disposición legal se produce la ineficacia de pleno derecho cuya consecuencia jurídica consiste en tener por no escrita, en este caso, la inhabilidad que indebidamente se había incluido en el Pliego de Condiciones. (…)»

Regla

Una entidad pública puede declarar la ineficacia de una estipulación prevista en el pliego de condiciones que excluye a los proponentes que desarrollaran actividades comerciales similares, conexas o complementarias a la explotación de juegos de apuestas para participar del proceso de selección, debido a que: 

1. Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Por tanto, al tratarse de una materia que tiene reserva legal, no resulta jurídicamente posible que la entidad establezca en el pliego de condiciones nuevas causales que afectaran la capacidad de contratar
2. La entidad está facultada, sin que medie una declaración judicial, para declarar la ineficacia de pleno derecho de una estipulación prevista en el pliego de condiciones.
3. Por ser una inhabilidad que no está prevista en la ley de manera expresa, se produce su ineficacia de pleno derecho cuya consecuencia jurídica consiste en tenerse por no escrita en el pliego de condiciones.

Decisión

 PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y César, el veintinueve (29) de diciembre de dos mil (2000).   SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda.   TERCERO.- Sin condena en costas.   CUARTO.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Marco jurídico

Artículo  24 de la Ley 80 de 1993.   Artículo 6 de la Constitución Política.

Conceptualizaciones

Inhabilidades e incompatibilidades. «(…) en términos generales, las inhabilidades e incompatibilidades constituyen limitaciones a la capacidad para contratar con las entidades estatales y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. (…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.