El número de integrantes dentro de un consorcio puede ser limitado de acuerdo a lo exigido en el pliego de condiciones presentado por la entidad pública

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Caso

SOCIEDAD TOLIMENSE DE INGENIEROS VS. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Hechos relevantes

Una Gobernación mediante decreto ordenó la apertura de la licitación pública para la construcción y pavimentación de una vía regional. En la licitación se estableció que tratándose de consorcios, su conformación no podría ser superior a dos consorciados. 

Problema Jurídico

¿Puede la Administración Pública fijar en los pliegos de condiciones un número plural máximo de integrantes en los consorcios y en las uniones temporales sin violar el artículo 7º la Ley 80 de 1993 en cuanto sólo hace referencia a que la conformación de dichas figuras asociativas debe ser de dos o más integrantes?

Razones de la decisión

« (…) La finalidad del ARTÍCULO 7º DE LA LEY 80 DE 1993 al permitir la asociación de personas para la conformación de consorcios o uniones temporales no sólo es la de hacer factible la prestación de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el más apto, como así se anotó en la Gaceta del Congreso, sino que también la finalidad es la de asegurar a la Administración contratante, mediante la solidaridad creada en su favor entre los CONSORCIADOS o los UNIDOS TEMPORALMENTE respecto al cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado. 

Por ello cuando el decreto reglamentario 679 de 1994 autorizó a la Administración a que en los pliegos de condiciones o términos de referencia pueda establecer REQUISITOS OBJETIVOS para efectos de la participación de consorcios o de uniones temporales, desarrolló el alcance legal de las expresiones “dos o más”, contenidas en el artículo 7 de la ley 80 de 1993, los cuales requisitos podrán dar lugar a determinar cuál será el número de personas: dos o más.

Podrá entonces la Administración determinar en los pliegos de condiciones requisitos de esa cualificación, esto es OBJETIVOS, tendientes a proteger a la Administración Contratante y a evitar su desmedro futuro, al indicar el número de participantes de personas integrantes de consorcios y uniones temporales - 2 o más -  previniendo así que la solidaridad legal de los consorcios y uniones temporales no se torne ineficaz. Es así como cada consorciado y cada uno de los unidos temporalmente tiene una capacidad real individual, que no tiene alcance real de garantía efectiva sobre la solidaridad fijada en la ley a favor del contratante, precisamente porque en esas formas de asociación si bien se ve HACIA FUERA la capacidad del consorcio y de la unión temporal, resulta que HACIA ADENTRO del CONSORCIO y de la UNIÓN TEMPORAL, se aprecia la real capacidad de cada uno de sus miembros, por razones obvias, siempre inferior a la de la asociación, por consorcio o por unión temporal.

 (...)

La solidaridad fijada en la ley para los consorciados y para los unidos temporalmente, según el caso, puede dar lugar al requerimiento administrativo o a la declaración judicial de exigir el cumplimiento o la indemnización, según el evento, y muy seguramente en la realidad material, la previsión legal de solidaridad no tendrá la eficacia buscada por el legislador, en la medida que acrezca el número de participantes, pues si bien a mayor número de participantes es mayor la capacidad del consorcio o de la unión temporal, también a mayor el número de participantes es menor la capacidad individual de estos y, por tanto, aunque la ley predica la solidaridad, que es indiscutible, la realidad de eficacia se torna en improbable en la medida en que la capacidad de cada consorciado y de cada una de las personas que integran la unión temporal es menor. Por ello aunque la ley los hace solidarios, para los aspectos vistos, la solidaridad jurídica prevista en la ley no augura, por si sola, la eficacia material de ese tipo de obligaciones, porque cada consorciado o cada integrante de la unión temporal tiene medida cada una de sus capacidades. Por ello, la Administración podrá determinar, de acuerdo con el artículo 3º del decreto reglamentario 679 de 1994, el número de participantes en la conformación de los consorcios y de las uniones temporales (dos o más). (…)»  

Regla

La Administración Pública puede fijar en los pliegos de condiciones un número único máximo de integrantes en los consorcios y en las uniones temporales sin violar el artículo 7º la Ley 80 de 1993 en cuanto sólo hace referencia a que la conformación de dichas figuras asociativas debe ser de dos o más integrantes,  porque:

1. En la Ley 80 de 1993 sólo se  estableció el límite mínimo del número de personas para integrar consorcios y uniones temporales.
2. La Administración puede fijar requisitos objetivos en los pliegos de condiciones y en los términos de referencia para la participación de consorcios y uniones temporales los cuales podrán dar lugar a determinar cuál será el número de personas: dos o más.

Decisión

PRIMERO. LEVÁNTASE la suspensión provisional de las expresiones “de hasta cinco personas” contenida en el numeral 2 del decreto departamental del Tolima No. 522 de 13 de junio de 1995, que dictó el Gobernador del Tolima.

SEGUNDO. SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN de acción indebida, que propuso el Departamento del Tolima.

TERCERO. REVÓCASE la sentencia que profirió el 27 de abril de 1998 el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto anuló las expresiones “de hasta 5 personas”  y “teniendo uno de ellos al menos el cincuenta y uno punto uno por ciento (51.1%) del K exigido”, contenidas en el artículo 2 del decreto 522 de 1995, que expidió el Gobernador del Tolima, y por medio del cual modificó el artículo 4° del decreto 470 del mismo año y de los numerales 2.2.2 y su nota y 3.2.2 de la Licitación Pública DTST No. 007 de 1995. En consecuencia:

CUARTO. DENIÉGANSE TODAS LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA.

Marco jurídico

Artículo 6 de la Ley 80 de 1993

Artículo 7 de la Ley 80 de 1993

Decreto 679 de 1994

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