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El Presidente de la República puede establecer de forma excepcional al régimen general que para la celebración de contratos relacionados con el desarrollo o ejecución de proyectos de población vulnerable*** baste con la invitación a presentar oferta a un mínimo de tres personas naturales o jurídicas

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 39005 DE 2013

Identificadores

Población vulnerable
Razonabilidad
Potestad reglamentaria
Igualdad
Principio de selección objetiva
Selección abreviada
Etapa precontractual
Contratación estatal
Población vulnerable
Razonabilidad
Potestad reglamentaria
Igualdad
Principio de selección objetiva
Selección abreviada
Etapa precontractual
Contratación estatal
Población vulnerable
Razonabilidad
Potestad reglamentaria
Igualdad
Principio de selección objetiva
Selección abreviada
Etapa precontractual
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 39005 DE 2013

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL APARTADO A) DEL ARTÍCULO 5 DEL DECRETO 2025 DE 2009

Disposición Jurídica

DECRETO NÚMERO 2025 DE 2009

"Artículo 5°. Modifíquese el artículo 52 del Decreto 2474 de 2008, el cual quedará así:


Artículo 52. Procedimiento de contratación. Los contratos a los que se refiere el literal h) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y que estén directamente relacionados con el desarrollo o ejecución de los proyectos allí señalados, se celebrarán por parte de la entidad estatal competente observando el siguiente procedimiento:

a. La entidad formulará invitación a presentar oferta a un mínimo de tres (3) personas naturales o jurídicas.

b. La invitación a ofertar expresará los criterios de habilitación, selección y ponderación de las ofertas de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del presente decreto.

c. Del informe de evaluación se dará traslado a los proponentes por el término establecido en la invitación, tiempo durante el cual podrán formular sus observaciones al mismo, las cuales serán resueltas por la entidad en el acto de adjudicación del proceso de selección.

Parágrafo. Los procesos de selección a que se refiere el presente artículo no se someterán a la convocatoria pública de que trata el artículo 4 del presente decreto, con el fin de preservar la seguridad de los beneficiarios de los respectivos programas."

Problema Jurídico

¿Puede el Presidente de la República reglamentar que las entidades estatales al momento de celebrar cierto tipo contratos***  deben formular invitación a presentar oferta  a un mínimo de tres personas naturales o jurídicas, sin vulnerar el principio de igualdad?   ***"Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden

Razones de la decisión

«(...)Por tal razón, lo dispuesto en dicha norma constituye una excepción completamente razonable y justificada al régimen general de la contratación estatal por vía del proceso de licitación pública, por cuanto la complejidad del procedimiento y la prolongación de las distintas etapas que lo componen, lo convierten en una institución inadecuada para la satisfacción de las necesidades del Estado en los eventos a los que se ha hecho referencia.
Así las cosas, el procedimiento objetivo de selección abreviada se constituye en una herramienta razonable, proporcional y absolutamente funcional para el ejercicio de las competencias del Estado referidas a la suscripción de contratos que tengan por objeto la asistencia y protección de diversos grupos considerados como especialmente vulnerables, por cuanto su celeridad permite la suscripción oportuna de los instrumentos necesarios para el logro de tales fines, sin perjuicio del cumplimiento de los principios y garantías que deben informar en todo caso la actividad contractual de la Administración.
(...)
De tal manera, la norma acusada no estableció de manera injustificada condiciones perjudiciales respecto de la participación de aquellos proponentes que asistiesen a los procesos de selección abreviada a los que se ha hecho referencia a lo largo de la providencia, por cuanto sus propuestas debían ser analizadas con base en los criterios objetivos señalados en el correspondiente pliego de condiciones sin que en ellos pudiese incluirse cláusula alguna que premiase o atribuyera favoritismo al hecho de haber sido invitado formalmente por la entidad contratante.   Ahora bien, puede pensarse que el sólo hecho del envío de una invitación formal a algunos de los oferentes participantes en la pugna contractual constituye un factor diferenciador que actúa en beneficio de aquellos proponentes convocados de manera particular. Sin embargo, la Sala considera que dicha facultad otorgada a las entidades contratantes se justifica y, por tanto, resulta razonable y proporcionada, en la medida en que los procesos a los que se refiere la norma acusada buscan satisfacer las necesidades que aquellas presentan al momento de atender a algunos grupos poblacionales especialmente vulnerables, cuyos derechos fundamentales se verían en grave riesgo de desprotección en el evento de una declaratoria de desierto del proceso de contratación, situación que, claramente, la Administración buscó evitar con la disposición que se estudia.   (...)  

En este orden de ideas, carece de razón la demandante al afirmar que la disposición acusada viola los principios arriba señalados, pues no se puede olvidar que el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, estableció una regla general en virtud de la cual las modalidades de contratación mediante el procedimiento de selección abraviada deberán someterse al principio de publicidad y, concretamente, a la convocatoria pública[1].

 

Por lo tanto, no es posible afrmar (sic) que a los contratos de entidades a cargo de ejecución de programas de protección de personas amenazadas, desmovilización y reincorporación, población desplazada, protección de Derechos Humanos y población con alto grado de exclusión, no se les aplique la regla general aludida, más aún cuando el parágrafo del artículo 52 del Decreto 2474 de 2008 introducido por el artículo 5 del Decreto 2025 de 2009 (que en esta oportunidad no fue demandado), que estableció que los procesos de selección a que se refiere la letra h del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 no se someterían a la convocatoria pública prevista en el artículo 4 del Decreto 2474 de 2008[3]El Presidente de la República puede reglamentar que las entidades estatales al momento de celebrar cierto tipo de contratos, deben formular invitación a presentar oferta  a un mínimo de tres personas naturales o jurídicas, sin vulnerar el principio de igualdad, porque:

  1. Lo dispuesto en la norma constituye una excepción completamente razonable y justificada al régimen de la contratación estatal. La complejidad del procedimiento y la prolongación de las distintas etapas que lo componen, lo convierten en una institución inadecuada para la satisfacción de las necesidades del Estado en los eventos a los que se señalaron. El procedimiento objetivo de selección abreviada se constituye en una herramienta razonable, proporcional y absolutamente funcional para el ejercicio de las competencias del Estado referidas a la suscripción de contratos que tengan por objeto la asistencia y protección de diversos grupos considerados como especialmente vulnerables.
  2. Las propuestas de los proponentes a los que se ha hecho referencia deben ser analizadas con base en los criterios objetivos señalados en el correspondiente pliego de condiciones
  3. La facultad que tienen las entidades para  enviar invitaciones formales a algunos de los oferentes se justifica en la medida de satisfacer las necesidades que aquellas presentan al momento de atender a algunos grupos poblacionales especialmente vulnerables, cuyos derechos fundamentales se verían en grave riesgo de desprotección en el evento de una declaratoria de desierto del proceso de contratación, situación que, claramente, la Administración buscó evitar con la disposición que se estudia.
  4. La anterior disposición estableció una regla general en virtud de la cual las modalidades de selección mediante procedimiento de selección  abreviada deberán someterse a los principios de publicidad y de convocatoria pública, por lo que no es posible afirmar que  a los contratos de entidades a cargo de ejecución de programas de protección de personas amenazadas, desmovilización y reincorporación, población desplazada, protección de Derechos Humanos y población con alto grado de exclusión, no se les aplique dicha  regla.

Decisión

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de inepta demanda.   SEGUNDO: DECLARAR la validez del apartado a) del artículo 5 del Decreto 2025 del 2009, en los términos de la parte motiva de esta providencia. 

Marco jurídico

Artículo 209 de la Constitución Política, los artículos 1, 23 y 28 de la Ley 80 de 1993, el artículo 2, numeral 2 de la Ley 1150 de 2007 y el parágrafo 2, numeral 1 de la misma ley

Conceptualizaciones

Principio de igualdad. «(...)“El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un proceso de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en las bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en igual situación, obtener las mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas sobre las mismas bases y condiciones. Por ende, este principio implica, entre otros aspectos[4]. (...)»   Libre concurrencia. «(...) La libre concurrencia de los interesados implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes. Y es que de no ser así se conculcaría también el deber de selección objetiva porque al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta”[1]
Ahora bien, el principio de libre concurrencia no es absoluto, pues la entidad pública contratante, en aras de garantizar el interés público, dentro de los límites de la Constitución y la ley, está facultada para imponer ciertas limitaciones, como por ejemplo, la exigencia de calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras que aseguren el cumplimiento de las prestaciones requeridas por la Administración pública. Sin embargo, dichas limitaciones deben ser razonables y proporcionadas, de tal forma que no impidan el acceso al procedimiento de selección; pues de lo contrario, también se afectarían los derechos económicos de la entidad contratante que no podría gozar de las ventajas económicas que la libre competencia del mercado puede aparejar en la celebración del contrato[2] (...)»
El principio de publicidad. «(...)se manifiesta de dos formas: como deber y como derecho[1]. Por una parte, se trata del deber que tienen las entidades contratantes de comunicar a los administrados la totalidad de las actuaciones que realizan dentro de los procesos de selección de sus contratistas. Ello no podría ser de otro modo, pues la publicación generalizada de la información referida a los procesos de contratación que adelantan las entidades del Estado es la que permite que a los mismos asistan todas aquellas personas interesadas en la ejecución de los proyectos allí tratados y que toda la ciudadanía tenga la posibilidad de conocer la actividad contractual de la Administración, como garantía de transparencia. En otras palabras, el principio de publicidad implica que todas las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones a través de los distintos mecanismos previstos en la ley, como comunicaciones, notificaciones o publicaciones, a fin de que sean vinculantes y puedan ser controvertidas por sus destinatarios[2] (...)»   Principio de transparencia.  «(...) Referirse a la transparencia dentro del Estado social y democrático de derecho significa abordar uno de sus principales sustentos, que se caracteriza por proporcionar elementos suficientes para una verdadera convivencia, para el respecto a la igualdad de los asociados, y en especial para garantizar el ejercicio del poder sobre las bases de imparcialidad y publicidad, tendientes a evitar actuaciones oscuras, ocultas y, por lo tanto, arbitrarias de los servidores públicos en desarrollo de sus competencias o atribuciones. Desde el punto de vista de la ciencia política, implica referirse a un elemento consolidador de la institucionalidad y de la ruptura con el ejercicio personalizado o subjetivo del poder, que como es evidente atenta contra los postulados del interés público y general”[1]

“Mediante la transparencia se garantiza la igualdad y el ejercicio del poder con acatamiento de la imparcialidad y la publicidad. Transparencia quiere decir claridad, diafanidad, nitidez, pureza y translucidez. Significa que algo debe ser visible, que puede verse, para evitar la oscuridad, lo nebuloso, la bruma maligna que puede dar sustento al actuar arbitrario de la administración. Así, la actuación administrativa, específicamente la relación contractual, debe ser ante todo cristalina”[1]


De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal deben ceñirse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin dejar de lado los postulados que rigen la función administrativa, esto es que esa función está al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.[1] El principio de transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como la claridad y la nitidez en la actuación contractual para poder hacer efectiva la supremacía del interés general,[4]. (...)»



 El procedimiento de selección abreviada. «(...)tiene como finalidad principal garantizar la eficiencia de la gestión contractual de la Administración pública, para de esta manera conseguir mayor transparencia; por tanto, sin que esto signifique ausencia del deber de asegurar el principio de selección objetiva, cobra relevancia la necesidad de mecanismos que permitan una escogencia expedita de la oferta más favorable a los intereses generales que se pretenden satisfacer. Por ello, las causales señaladas del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se sustentan en las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio. b. En el mecanismo de selección abreviada, el legislador dispuso que los supuestos contemplados en el artículo 2.2. de la Ley 1150 de 2007 pueden adelantarse mediante “procesos simplificados”, ello quiere decir, que cada causal prevista puede tener sus propias especificaciones de carácter procedimental, siempre y cuando se respeten los principios de la función administrativa y de la contratación estatal previstos en los artículos 209 de la Constitución y 23 a 26 de la Ley 80 de 1993. c. Adicionalmente, en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se trazan aquellas reglas que deben aplicarse en el procedimiento previsto para la ejecución de cada una de las causales del proceso de selección abreviada, constituyendo éstas un límite para la autoridad administrativa en su labor de precisar las especificidades procedimentales mediante normas de carácter reglamentario. d. La determinación de las especificaciones de carácter procedimental de cada una de las causales de selección abreviada fue confiada directamente por el legislador al ejecutivo, al estatuir dentro del artículo 2.2. de la Ley 1150 de 2007 que “…El Gobierno Nacional reglamentará la materia[1]. (...)» 
Desplazados internos. «(…) [S]e entiende por desplazados internos las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de residencia habitual, en particular como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los derechos humanos o de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida”[1]
el derecho a la seguridad personal tiene por fin garantizar la protección de quienes se ubican en niveles de riesgo extraordinarios, los cuales se entenderán configurados cuando se presente una amenaza inminente, cierta y excepcional que se produzca como consecuencia de las labores públicas, políticas, humanitarias o sociales desempeñadas por la persona en peligro[1]. (...)»         


[1] Ibídem.
[1] Organización de Naciones Unidas. Comisión de Derechos Humanos. Intensificación de la promoción y el fomento de los derechos humanos y las libertades fundamentales, en particular la cuestión del programa y los métodos de trabajo de la comisión: Derechos Humanos en masa y personas desplazadas. 1998. Pág. 5. Consultada en: [1] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010. Exp.: 36054. C.P.: Enrique Gil Botero.
[1] Artículo 209 de la Constitución Política. [2] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-508 de 2002, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. [3] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2001, Exp.: 12037. C.P.: Alier Eduardo Hernández. [4] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plenade lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Exp.: 18118. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.    
[1] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 14 de febrero de 2012, Exp.: 38.924, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.  
[1] SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Delitos de celebración indebida de contratos. Análisis con fundamento en la teoría general del contrato estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 190. En este sentido véase también CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 14 de febrero de 2012, Exp.: 38.924, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.  
[1] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12.037. C.P.: Alier Eduardo Hernández Enriquez y Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expedientes acumulados: (25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244, 31447), C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.   [2] Sobre los objetivos del principio de publicidad en la contratación estatal, véase a Escobar Gil. Teoría General de los contratos de la Administración Pública, Bogotá, Legis, 2000, p. 154 y García de Enterría, Eduardo y Ramón Fernández, Tomás. Curso de Derecho Administrativo Tomo I, Madrid, Civitas, 1989, p. 653.
[1] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera., Subsección C, Sentencia del 24 de marzo de 2012. Exp: 18118, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [2] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia de 19 de julio de 2001, Exp. 12.037. C.P.: Alier Eduardo Hernández Enriquez y Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expedientes acumulados: (25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244, 31447), C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.
[1] Explica DROMI (José Roberto, La Licitación Pública, Edt. Astrea, 2002, págs. 99 y ss. 134 a 139) que el trato igualitario, se traduce en unos derechos a favor de los oferentes: “1) Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes; 2) respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; 3) cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co - contratante; 4) inalterabilidad de los pliegos de condiciones; 5) respeto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; 6) acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; 7) tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; 8) que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; 9) que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.” Es decir, en su criterio, la igualdad exige que desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato o hasta la formalización del éste, todos los licitadores o oferentes se encuentran en la misma situación; contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas; y advierte, además, que la adjudicación o formalización del contrato debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicación, no pudiendo después de ésta, modificar condición o modalidad alguna de la oferta aceptada ni el pliego de condiciones, sobre el que se efectuó la licitación, en dichas oportunidades. [2] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 11 de marzo de 2004, Exp. 13355. C.P.: Alier Eduardo Hernández Enriquez. [3] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2001. Exp. 12037. C.P.: Alier Eduardo Hernández Enriquez. [4] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expedientes acumulados: (25206, 25409, 24524, 27834, 25410, 26105, 28244, 31447), C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: El Presidente de la República puede establecer de forma excepcional al régimen general que para la..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Población vulnerable
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  • Potestad reglamentaria
  • Igualdad
  • Principio de selección objetiva
  • Selección abreviada
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  • Población vulnerable
  • Razonabilidad
  • Potestad reglamentaria
  • Igualdad
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  • Selección abreviada
  • Etapa precontractual
  • Contratación estatal
  • Población vulnerable
  • Razonabilidad
  • Potestad reglamentaria
  • Igualdad
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