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Las aprobaciones hechas por el ordenador del gasto de una entidad y el interventor en el acta de recibo final no tienen la capacidad de constituir una aceptación simple y llana de las reclamaciones de un contratista 

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 25199 DE 2013

Identificadores

Liquidación
Etapa postcontractual
Consultoría
Salvedades y observaciones en el acta de liquidación
Tributos
Contratación estatal
Liquidación
Etapa postcontractual
Consultoría
Salvedades y observaciones en el acta de liquidación
Tributos
Contratación estatal
Liquidación
Etapa postcontractual
Consultoría
Salvedades y observaciones en el acta de liquidación
Tributos
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 25199 DE 2013

Caso

SOCIEDAD E.L. PROFESIONALES LTDA. VS. INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA INCORA

Hechos relevantes

Una entidad pública celebró con una sociedad contrato de consultoría, cuyo objeto fue alinear estratégicamente la nueva estructura organizacional y el sistema de información geográfica. En el desarrollo a dispuesto en el contrato, el contratista debía entregar a la entidad varios informes de avance y un informe final.

 

La sociedad contratista y el interventor suscribieron el acta final de recibo del contrato de consultoría, el cual fue aprobado por el ordenador del gasto de la entidad. En dicha acta el contratista solicitó a la entidad el reconocimiento de unas sumas adicionales al valor del contrato, alegando que hacían parte del mismo las reservas presupuestales. Además, solicitó el reintegro de los valores originados en exceso de deducciones por impuestos, referente a la retención en la fuente sobre los servicios de consultoría objeto del contrato, al igual que sobre el IVA e impuesto de industria y comercio distritales ICA. Sin embargo, el contratista no concurrió a suscribir la liquidación del contrato de común acuerdo con la entidad, momento en el cual debió efectuar las reclamaciones que a bien tuviera.  

Problema Jurídico

¿Debe una entidad pública reconocer a favor de una sociedad contratista valores adicionales al contrato -correspondientes a las reservas presupuestales y del impuesto al valor agregado- que fueron suscritos entre el representante legal de la sociedad y el interventor y aprobados por el ordenador de gasto de la entidad en el acta final de recibo del contrato de consultoría y no en el acta de liquidación? 

Regla ampliada

El representante legal de la entidad es el único que puede comprometer contractualmente a la administración. «(...) En los contratos estatales como el que es objeto de la presente controversia, las decisiones que comprometen contractualmente a la administración, tales como la suscripción del contrato, la sanción del contratista, la interpretación, modificación o terminación unilateral del negocio jurídico, la declaratoria de caducidad del mismo o su liquidación –de común acuerdo o unilateral-, etc., le corresponden exclusivamente al representante legal de la entidad, por ser la persona a la que la ley ha otorgado de manera expresa la competencia para comprometerla contractualmente[1], salvo aquellos casos en los que lo autoriza para delegar tal función, siempre que dicha delegación se haya efectuado también en forma legal, es decir observando las formalidades dispuestas para ello, las cuales apuntan a brindar la necesaria seguridad jurídica que exigen los intereses públicos. (…)» 

 

Alcance de las funciones del interventor. «(…) el interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero no le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes del contrato, entidad contratante y contratista. Es por ello que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que “Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente”, que “Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias” y además, que “ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”, es decir que el negocio jurídico sobre el cual ejercerá vigilancia, constituye el marco dentro del cual la misma debe llevarse a cabo. (…)»

 

Finalidad de la liquidación del contrato. «(…) establecer el resultado final de la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes y determinar el estado económico final de la relación negocial, definiendo en últimas, quién le debe a quién y cuánto. Es en ese momento cuando las partes se ponen de acuerdo respecto de sus mutuas reclamaciones derivadas de la ejecución contractual y es en la liquidación en la que deben incluirse los arreglos, transacciones y conciliaciones a los que lleguen. Por ello, constituye un negocio jurídico que debe ser suscrito en principio de común acuerdo por ellas, a través de sus representantes legales y sólo a falta de tal acuerdo, deberá proceder la entidad a liquidarlo en forma unilateral a través de un acto administrativo[2] y si ésta no la hace, puede acudirse ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes. De tal manera que, tal y como lo ha dicho la Sala:

En este orden de ideas, se destaca que determinados contratos de la Administración (“los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”) tienen dos etapas: una de ejecución, para cumplir en forma oportuna y puntual las obligaciones y el objeto del contrato por las partes; y otra para su liquidación, con el propósito de conocer en qué estado y en qué grado quedó esa ejecución de las prestaciones y extinguir finalmente la relación contractual[3]. (…)»

 

Finalidad de las actas parciales de recibo. «(…) Es usual que en contratos de tracto sucesivo, en los que se pactan entregas periódicas de obras, bienes o servicios, se acuerde la elaboración de actas parciales de recibo cada cierto tiempo, que servirán como soporte para la elaboración de las respectivas cuentas de cobro y por lo tanto, constituyen uno de los requisitos acordados para su presentación, de tal manera que, dichas actas, representan cortes parciales de la ejecución del objeto contractual, que va avanzando conforme transcurre el plazo acordado y su finalidad básicamente es la de permitir el cálculo del avance de la ejecución en relación con lo pactado así como el valor de lo que se ejecutó en ese periodo de tiempo, para efectos de realizar el respectivo cobro parcial. (…)»

 

Finalidad de las actas de recibo final. «(…) es concebida como un medio de verificación de la ejecución del objeto contractual, para determinar si el mismo se efectuó cabalmente y de acuerdo con las especificaciones pactadas en el contrato, lo que significa que dicha acta constituye un elemento anterior y útil para la liquidación de los contratos, puesto que a través de ella se constata cualitativa y cuantitativamente el cumplimiento  de las prestaciones a cargo del contratista como paso previo para efectuar el respectivo corte de cuentas que implica la liquidación del contrato -aunque en algunas ocasiones, las partes de hecho liquidan el contrato en la que denominan acta de recibo final-. (…)»

 

Eventos en los que se configura el silencio administrativo positivo en materia de contratación estatal. «(…) en materia de contratación estatal…  no basta con la presentación de cualquier solicitud por parte del contratista durante la ejecución del contrato y el transcurso del plazo establecido en la ley -3 meses- sin obtener respuesta de la administración, para que se entienda configurado el acto administrativo ficto favorable a la petición del contratista, sino que tratándose del surgimiento de derechos a su favor, se requiere además, que de hecho se den los requisitos para su reconocimiento[4] (…)»

 

 


[1] El numeral 2º del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, establece que para los efectos de esta ley, “Se denominan servidores públicos: a) las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquellas. b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas”. El artículo 11 de la misma ley establece quiénes tienen competencia para celebrar contratos en las entidades estatales, aludiendo a sus máximos jefes o representantes legales y el artículo 12 contempla su facultad de  delegar total o parcialmente dicha competencia en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes. Por su parte, el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, estableció: Artículo 21. De la delegación y la desconcentración para contratar. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso 2° y un parágrafo del siguiente tenor: // (...) En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual. // Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso”. El artículo 110 del Decreto 111 de 1996, "Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto', establece que la representación en materia contractual la tiene el jefe de cada órgano o sección con capacidad contractual, “(…) quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes”.

[2] El artículo 61 de la Ley 80 de 1993 –que fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007-, establecía que “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”. En cuanto al término para llevar a cabo la liquidación unilateral por la administración cuando no fuera posible de común acuerdo, se observa que fue dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en su numeral 10, literal d), el cual establecía que “…d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar…”. Actualmente, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, dispone que “La li­quidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquida­ción se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. // En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. // Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo proce­derá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.”  

[3] Sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de marzo de 1996, expediente 10992, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; sentencia del 12 de diciembre de 2001, expediente 17938, C.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 7 de marzo de 2002, expediente 20823, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros; sentencia del 12 de mayo de 2010, expediente 37446, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Razones de la decisión

«(…)   30. De esta forma, el acta de recibo final suscrita por el contratista y el interventor, posteriormente aprobada por el ordenador del gasto del INCORA, tuvo como finalidad –pues así lo pactaron las partes en el contrato- recibir la totalidad del trabajo de consultoría a cargo del contratista, como etapa previa a la liquidación del contrato y no generó obligación distinta a la del pago del saldo de su valor total, sin que la aprobación impartida tenga la virtualidad de constituir una aceptación simple y llana de las reclamaciones del contratista que se dejaron registradas en el acta.

(…)

32. En el presente caso, se advierte que la contratista no concurrió a suscribir la liquidación del contrato de común acuerdo con la entidad, momento en el cual ha podido efectuar las reclamaciones que a bien tuviera y en caso de no ser admitidas por el INCORA para ser incluido su reconocimiento en el acta bilateral de liquidación, habría podido la contratista dejar las salvedades que considerara pertinentes, con miras a efectuar su posterior reclamación judicial. Nada de esto sucedió y la entidad debió proceder a liquidar unilateralmente el contrato, luego de haber resuelto las peticiones elevadas por la contratista mediante la expedición de actos administrativos –entre ellos el de liquidación unilateral del contrato- que, impugnados en sede administrativa, fueron confirmados por la administración.

(…)

 33.1.4. El contratista únicamente tiene derecho al pago del valor de las prestaciones ejecutadas en la forma acordada en el contrato, independientemente del monto de las asignaciones presupuestales efectuadas por la entidad. Sus derechos económicos, surgen exclusivamente de la ejecución contractual y no de los movimientos presupuestales que aquella realice. En el presente caso, toda vez que el valor del contrato era de $ 100 000 000, este era el monto a cuyo pago tenía derecho el contratista como contraprestación por la ejecución del objeto contractual, obviamente después de efectuar los descuentos y retenciones a los que por ley estuviera sujeto el negocio jurídico.

 

33.1.5. Al respecto, se advierte que el contratista estaba obligado a cancelar el IVA y la entidad a retenerlo, pues de conformidad con lo dispuesto por el artículo 420 del estatuto tributario, el impuesto se aplica, entre otros, a la prestación de servicios en el territorio nacional y según el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992, “Para los efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración” y el de consultoría, no es un servicio que de acuerdo con lo establecido por el artículo 476 del estatuto tributario, se encontrara excluido del impuesto, cuya tarifa para la época de celebración del contrato -23 de abril de 1998-, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 468 del referido estatuto, era del 16%. El responsable de dicho impuesto es quien preste el servicio –artículo 437 ibídem- y el mismo se causa según el artículo 429, “En las prestaciones de servicios, en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente, o en la fecha de terminación de los servicios o del pago o abono en cuenta, la que fuere anterior”. De acuerdo con el artículo 7º del Decreto 408 de 1995, “la retención en la fuente por concepto de pagos o abonos en cuenta en los contratos de consultoría es el diez por ciento (10%)”, la retención debía efectuarse -artículo 437-1 del estatuto tributario- en el momento en que se realizara el pago o abono en cuenta, lo que ocurriera primero y según el artículo 437-2, el INCORA era agente retenedor[1].

(...)

33.1.7. De acuerdo con lo anterior, sobre el contratista recaían obligaciones tributarias respecto de las cuales la entidad contratante actuó como agente retenedor. En consecuencia, la reclamación del demandante en relación con el reembolso de las deducciones que por estos conceptos se le efectuaron de las cuentas pagadas, no tiene fundamento alguno.  (…)»  

 


[1] ARTICULO 437-2. AGENTES DE RETENCIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. Actuarán como agentes retenedores del impuesto sobre las ventas en la adquisición de bienes y servicios gravados: // 1. Las siguientes entidades estatales: // La Nación, los departamentos, el distrito capital, y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y directas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles y en general los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”.

Regla

Una entidad pública no debe reconocer a favor de una sociedad contratista valores adicionales al contrato -correspondientes a las reservas presupuestales y del impuesto al valor agregado- que fueron suscritos entre el representante legal de la sociedad y el interventor y aprobados por el ordenador de gasto de la entidad en el acta final de recibo del contrato de consultoría y no en el acta de liquidación, porque: 
  1. El momento para que el contratista haga las salvedades que considerara pertinentes, con miras a efectuar su posterior reclamación judicial, es la suscripción de la liquidación del contrato de común acuerdo con la entidad.
  2. El acta de recibo final que suscribieron el contratante y el interventor, conforme a lo pactado por las partes, tenía la finalidad de recibir la totalidad del trabajo de consultoría a cargo del contratista, por lo que no generaba obligación distinta a la del pago del saldo de su valor total. Por tanto, la  aprobación hecha por el ordenador del gasto no tenía la capacidad de constituir una aceptación simple y llana de las reclamaciones del contratista que se dejaron registradas en el acta.
  3. El contratista únicamente tiene derecho al pago del valor de las prestaciones ejecutadas en la forma acordada en el contrato, independientemente del monto de las asignaciones presupuestales efectuadas por la entidad.
  4. Sobre el contratista recaen las obligaciones tributarias establecidas por la ley. La entidad contratante solamente actúa como agente retenedor. 

Decisión

MODIFÍCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 14 de mayo de 2003, la cual quedará así:   PRIMERO: Declárase la nulidad parcial de la resolución n.o 2134 del 24 de septiembre de 1999 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de consultoría n. 2001-003-98 y la resolución n.o 1949 del 30 de agosto de 2000 que la confirmó, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia, es decir en cuanto no incluyó el reconocimiento de intereses moratorios a favor del contratista.   SEGUNDO: Condénese al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA en liquidación, a pagar a favor de la sociedad E.L. Profesionales Ltda., la suma de UN MILLÓN SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS PESOS 85/100 ($ 1 692 926,85).   TERCERO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda.   CUARTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SIII E 17031 DE 2008. CE E 17031 DE 2008. CE E 14384 DE 2001. CE SIII E 10992 DE 1996. CE SIII E 17938 DE 2001. CE SIII E 20823 DE 2002. CE SIII E 37446 DE 2010. CE SIII E 12147 DE 1996. CE SIII E 1199 DE 2000.

Marco jurídico

Artículos 14, 53, 60  de la Ley 80 de 1993.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Las aprobaciones hechas por el ordenador del gasto de una entidad y el interventor en el acta de..
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
SÍNTESIS ETAPA POSTCONTRACTUAL
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