La modificación a la retribución en el contrato de concesión de servicio de alumbrado público afecta el equilibrio contractual

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 24020 DE 2013

Identificadores

Pliego de condiciones
Hecho del príncipe
Pago
Ejecución del contrato
Contrato de concesión
Tasa
Oferta
Equilibrio económico
Etapa contractual
Contratación estatal
Pliego de condiciones
Hecho del príncipe
Pago
Ejecución del contrato
Contrato de concesión
Tasa
Oferta
Equilibrio económico
Etapa contractual
Contratación estatal
Pliego de condiciones
Hecho del príncipe
Pago
Ejecución del contrato
Contrato de concesión
Tasa
Oferta
Equilibrio económico
Etapa contractual
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 24020 DE 2013

Caso

SOCIEDAD ELECTRO ATLÁNTICO LIMITADA VS. MUNICIPIO DE SINCELEJO-SUCRE

Hechos relevantes

Una sociedad electrificadora celebró un contrato de concesión de alumbrado público con un municipio. El contratista fundamentó la estructura financiera de la concesión en el censo de las luminarias y en un decreto municipal, por medio del cual se estableció la tasa de cobro por el alumbrado y la correspondiente contraprestación del concesionario. Sin embargo, el Municipio, durante la ejecución de contrato, modificó el Decreto y disminuyó la tasa de recaudo que se cobraba a los usuarios del servicio de alumbrado público.

Problema Jurídico

 ¿Puede una entidad pública disminuir el valor de una tasa de recaudo que se cobra a los usuarios del servicio de alumbrado público de la ciudad, durante la ejecución de un contrato de concesión para el mantenimiento de este servicio, sin afectar el equilibrio económico del contrato, cuando dicha tasa remunera los servicios contratados?

Regla ampliada

El equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas. «(...) por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes.

                                                                   

El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo-hecho del príncipe-; por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato.

 

Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. (…)» 

 

Supuestos necesarios para la concurrencia del hecho del príncipe. «(...) El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos:

a. La expedición de un acto general y abstracto.

b. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

c. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.

d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. (…)»

Razones de la decisión

«(…) Ahora, no es extraño que la administración hiciera esta remisión, porque se sabe que en un negocio financiero, como es la concesión, las fuentes de pago o remuneración de la inversión que hace el contratista debe ser no sólo clara sino también relativamente segura, por lo menos en cuanto a su origen, pues de allí provienen los pagos con los que se retribuirá el trabajo. Resultaría exótico, esto sí verdaderamente increíble, que el concedente no estableciera con confiabilidad la “fuente de pagos”, que en este caso era la tasa de alumbrado público, descontado de ella el valor de la energía destinada a alumbrar las bombillas del sistema, remuneración que se haría directamente al comercializador-en su momento la Electrificadora de Sucre SA., finalmente liquidada y sus activos de red entregados a la Electrificadora de la Costa Atlántica SA.-^[40].

(…)

En este orden, la Sala considera que si efectivamente la tasa de alumbrado público varió, por reducción introducida por el municipio, a través del Decreto No. 149 de 1998, entonces incumplió el contrato, que se proyectó financieramente con la tasa prevista en el Decreto No. 268 de 1996-por exigencia que hizo la entidad y por la aquiescencia del contratista cuando presentó la oferta o suscribió el contrato-, y por tanto el impacto sobre el equilibrio financiero es evidente, porque no es lo mismo recibir durante 18 años un porcentaje determinado de tasa de alumbrado, que hacerlo durante un año escaso y los 17 años restantes un porcentaje inferior. La configuración de la teoría del hecho del príncipe es evidente.

(…)

En su lugar, y por la razón anotada, se concederá la pretensión segunda, es decir, se declarará que el municipio incumplió el contrato de concesión, porque modificó la tasa de alumbrado público, cuando la prevista en el Decreto No. 268 de 1996 fue vinculante para estructurar financieramente la concesión, no sólo porque así lo hizo el contratista, sino porque la entidad lo exigió en los pliegos de condiciones, cuando indicó que “Los proponentes deberán tener en cuenta, para la presentación de su oferta, los siguientes puntos específicos de referencia.”-fl. 575, cdno. ppal.-entre los que estaba la observancia del decreto mencionado. (…)»

Regla

Una entidad pública no puede disminuir el valor de una tasa de recaudo que se cobra a los usuarios del servicio de alumbrado público de la ciudad, durante la ejecución de un contrato de concesión para el mantenimiento de este servicio, sin afectar el equilibrio económico del contrato, cuando dicha tasa remunera los servicios contratados, porque: 

1. El contratante debe garantizar la confiabilidad de las fuentes de pago de la inversión que hace el contratista y que habían sido pactadas por exigencia de la entidad pública.
2. Se configura la teoría del hecho del príncipe, debido a la tasa de alumbrado público varió, por la reducción introducida por el municipio, incumpliendo con las obligaciones que se proyectaron financieramente con la tasa prevista en el pliego de condiciones, en la presentación de la oferta y en la suscripción del contrato.  

Decisión

Primero: Niéganse las pretensiones primera, cuarta, quinta y séptima.   Segundo: Declárese que el municipio de Sincelejo incumplió el contrato de concesión, por las razones anotadas en la parte motiva, y produjo un daño patrimonial al contratista.   Tercero: Condénese en abstracto al Municipio de Sincelejo a restablecer a la sociedad Electro Atlántico Ltda., el equilibrio financiero del contrato de concesión. Para estos efectos, se procederá de la siguiente manera:   a)    Se designará a los mismos peritos que actuaron en este proceso, salvo imposibilidad de hacerlo, para que calculen la suma resultante de la diferencia existente entre el valor de la tarifa mínima a recibir por usuario y por sector y las sumas recibidas por ELECTRO ATLÁNTICO LTDA., como consecuencia de la modificación de las tarifas que hizo el Municipio con el Decreto No. 149 de 1998.   b)    El cálculo se debe hacer durante todos los meses de vigencia efectiva del contrato en que se haya remunerado al concesionario con un porcentaje de tasa de alumbrado público inferior al previsto en el Decreto No. 268 de 1996. Si el contrato terminó, por cualquier causa, antes del plazo pactado, los peritos harán el trabajo sólo durante el tiempo que hubiere estado vigente, y que además durante el se haya remunerado al concesionario con una tasa inferior a la prevista en el Decreto No. 268 de 1996.   c)     Las sumas se deberán actualizar desde la fecha en que se debieron recibir y hasta la fecha de la providencia que liquide los perjuicios, según la siguiente fórmula que usa la jurisdicción de lo contencioso administrativo:   Va = Vh x  ( IPC final ) (IPC inicial)   Cuarto: Niéganse las excepciones propuestas.

Marco jurídico

Artículo 58 de la Constitución Política. Artículos 4, 5, 27, 28 y ss. de la Ley 80 de 1993.

Conceptualizaciones

El equilibrio financiero del contrato. «(…) no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión ‘ecuación financiera’.

Es solamente la relación aproximada, el “equivalente honrado”, según la expresión del comisario de gobierno León Blum[1], entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; “como un cálculo”, al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar.

Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.[2] (…)»

---

[1] Consejo de Estado francés, sentencia de 11 de marzo de 1910. Cie francaise des tramways.

[2] André DE LAUBADERE, Franck MODERNE et Pierre DELVOLVÉ. Traité des Contrats Administratifs.  París, L.G.D.J, 1983. 2ª edic. Tomo 1, num 718, p. 717.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.