A través de este aplicativo los usuarios pueden conocer la normativa que incluye leyes y decretos con concordancias y los documentos que contienen los diferentes desarrollos jurisprudenciales de las altas cortes y tribunales de arbitramento sobre contratación estatal. Además tienen acceso a fichas de análisis que resaltan los elementos más relevantes de cada sentencia, así como las síntesis documentales en donde se consolidan las diferentes posiciones de las altas cortes a lo largo de los años sobre la materia.

En el evento de empate entre dos o más oferentes en un proceso de selección de contratistas del Estado se preferirá a la Mypime nacional

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 40743 DE 2012

Identificadores

Micro, pequeña y mediana empresa
Libertad de empresa
Acciones afirmativas
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Puntaje
Criterios de evaluación de las propuestas
Igualdad
Actos administrativos
Micro, pequeña y mediana empresa
Libertad de empresa
Acciones afirmativas
Etapa precontractual
Potestad reglamentaria
Contratación estatal
Puntaje
Criterios de evaluación de las propuestas
Igualdad
Actos administrativos
Actos administrativos
Acciones afirmativas
Micro, pequeña y mediana empresa
Criterios de evaluación de las propuestas
Puntaje
Potestad reglamentaria
Libertad de empresa
Igualdad
Etapa precontractual
Contratación estatal

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 40743 DE 2012

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 2473 DE 2010

Disposición Jurídica

DECRETO 2473 DE 2010

 

“(…) Artículo 2º. FACTORES DE DESEMPATE. Salvo lo previsto para la adjudicación de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización en el Decreto 2474 de 2008, o de las normas que lo modifiquen, subroguen o deroguen, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley 80 de 1993, el artículo 12 de la Ley 590 de 2000 modificado por el artículo 9 de la Ley 909 de 2004, los artículos 1 y 2 de la Ley 816 de 2003 y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en los pliegos de condiciones las entidades Estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública determinarán los criterios de desempate de conformidad con las siguientes reglas sucesivas y excluyentes:

 

“(…) 3. Si se presenta empate o éste persiste y entre los empatados se encuentran Mypimes, se preferira a la Mypime nacional, sea proponente singular, o consorcio, unión temporal o promesa de sociedad futura, conformada únicamente por Mypimes nacionales.

Problema Jurídico

¿Puede el Presidente de la República por vía reglamentaría establecer que en el evento de empate entre dos o más oferentes en un proceso de selección de contratistas del Estado en el que participen Mypimes, se preferirá a la Mypime nacional, sin violar el derecho a la igualdad y a la libertad de empresa?

Regla ampliada

Para que una unidad de explotación económica tenga la connotación de Mipyme, es necesario que responda a dos parámetros. «(…)el numero (sic) de trabajadores que hacen parte de su planta de personal y los activos totales con los que cuenta. Así, la ley señala: 1. La mediana empresa es aquella que tiene una planta de personal entre 51 y 200 trabajadores o que tenga unos activos totales por un valor entre 100.000 y 610.000 Unidades de valor Tributaria; 2. La pequeña empresa es aquella que tiene una planta de personal entre 11 y 50 trabajadores  o que tenga activos totales por un valor entre 501 y 5000 salarios mínimos legales vigentes, y; 3. La microempresa es aquella que no tiene una planta de personal superior a 10 trabajadores o activos totales por un valor inferior a 500 salarios mínimos legales mensuales[1]. (…)»


Límites que enmarcan la potestad reglamentaria. «(…) de un lado se encuentra un criterio de competencia; del otro, un criterio de necesidad. El primero se refiere al alcance de la atribución que se entrega al ejecutivo, de tal manera que le está prohibido, so pretexto de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones, por lo que debe entonces, para asegurar la legalidad de su actuación, limitarse al ámbito material desarrollado por el legislativo.[2] (…)»

 

Una disposición legal que se ocupe de un aspecto que incida sobre la libertad de empresa y sus restricciones no puede. «(…) 1. Conllevar un trato discriminatorio entre empresarios y competidores que se encuentren en la misma situación fáctica; 2. Afectar el derecho a decidir si concurre al mercado o se retira del mismo; 3. Impedir que la unidad empresarial se auto-organice y a que no se incida en la toma de decisiones internas y en los modelos de gestión que se escojan; 4. Generar la imposibilidad de iniciativa privada; 5. Prohibir la  creación de establecimientos de comercio, y; 6. Impedir  la recepción de los dividendos que se generan[3]. (…)»

   


[1]  Artículo 2 de la ley 590 de 2000, modificado por el artículo 2 de la Ley 905 de 2004.

[2] A propósito de la imposibilidad de exigir requisitos adicionales a los establecidos por el legislador se puede consultar;:             Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Noviembre 22 de 2007. M. P. Jaime Moreno García. Exp.0476-04.

[3] Ibídem.

Razones de la decisión

«(…) 1.  No impone un trato discriminatorio directo que implique una exclusión de los procesos selectivos de aquellos proponentes que no tengan la condición de Mipyme. De hecho, no desconoce la regla de la selección objetiva, de forma tal que si quien no detenta tal condición es el que presenta la mejor oferta en cuando a calidad, precio y capacidad tiene derecho a ser el adjudicatario. La regla consagrada sólo se aplica en un supuesto concreto: cuando existe empate.

2. De igual modo, no se realiza una discriminación indirecta, o lo que es igual, la norma no oculta bajo una apariencia de neutralidad una exclusión de aquellos oferentes que no tengan la condición de Mipymes. En efecto, en el caso de empate existen dos criterios anteriores al atacado por el actor los cuales como quedó dicho deben aplicarse de manera sucesiva y excluyente. De hecho, las dos primeras hipótesis a aplicar no hacen referencia a la calidad de micro, pequeña o mediana empresa sino a la utilización de aquellos criterios de priorización de los factores de escogencia que se encuentren en el pliego de condiciones. En este supuesto, no se puede hablar de situaciones diferenciadas, porque al ser los términos de referencia la norma que rige el proceso selectivo fija las reglas de juego desde un inicio y ello implica determinar aquellos aspectos a los que se les dará mas relevancia en caso de que dos o mas oferentes obtengan idéntica calificación. Por otro lado, el segundo criterio beneficia de manera genérica a la industria nacional sobre la extranjera sin tener en cuenta el tamaño de la misma.

3. Solo en tercer lugar se llega a la posibilidad de preferir a las Mipymes. Aun cuando es cierto que se ofrece un trato diferencial, el criterio utilizado es una concreción de la igualdad material y de una acción afirmativa, como quiera que, de acuerdo con las razones ya expuestas, las denominadas Mipymes no se encuentran en una misma posición que empresas e industrias con un gran capital financiero y humano. Por este motivo, ante una situación en la cual se de paridad en la calificación se preferirá a la micro, pequeña y mediana unidad empresarial como una forma de viabilizar su participación en el suministro de bienes y servicios generados por el funcionamiento del Estado. De este modo, se facilita un punto de partida a aquellos que se hallan en un supuesto de hecho disímil al consagrarse un criterio que propende claramente por una distribución equitativa de las oportunidades.

(…)

Por consiguiente, la norma acusada no contraría al artículo 333 de la constitución política, porque como ya se dijo constituye una forma válida de facilitar el acceso a los mercados a las Mipymes, las cuales tienen mayores dificultades en el momento de ingresar a un escenario de competencia en el que las grandes unidades empresariales tienen ventajas que imposibilitarían la entrada de agentes económicos nuevos que posean pequeños capitales y plantas de personal reducidas.

 

Adicionalmente, el artículo cuestionado no restringe ninguna de las manifestaciones propias del núcleo esencial de la libertad de empresa, como quiera que no impide que aquellos que no tienen la condición de Mipyme celebren contratos con entidades estatales (…)»

 

Regla

El Presidente de la República puede establecer por vía reglamentaría  que en el evento de empate entre dos o más oferentes en un proceso de selección de contratistas del Estado en el que participen Mypimes, se preferirá a la Mypime nacional, sin violar el derecho a la igualdad y a la libertad de empresa, porque: 

  1. No se está excluyendo de los procesos selectivos a aquellos proponentes que no tengan la condición de Mipyme. La regla consagrada sólo se aplica cuando existe empate.
  2. En el caso de empate existen dos criterios anteriores los cuales deben aplicarse de manera sucesiva y excluyente.
  3. Aun cuando es cierto que se ofrece un trato diferencial, el criterio utilizado es una concreción de la igualdad material y de una acción afirmativa, como quiera que las Mipymes no se encuentran en la misma posición que las empresas e industrias con un gran capital financiero y humano. Por este motivo, se preferirá a la micro, pequeña y mediana unidad empresarial como una forma de viabilizar su participación en el suministro de bienes y servicios generados por el funcionamiento del Estado.

Decisión

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Citas de precedentes en obiter dictum

CE SII E 0476-04 DE 2007 CE SII E 31447 DE 2007

Marco jurídico

Artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política. 

Conceptualizaciones

Elementos del acto administrativo. «(…) (1) manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de la entidad pública o el particular en ejercicio de la función administrativa, (2) capaz de producir efectos jurídicos frente a otros sujetos de derecho (3) sin necesidad de contar con su anuencia para ello. (…)»   Potestad reglamentaria. «(…)La potestad reglamentaria encuentra su sustento directo en el artículo 189.11 de la Constitución, y puede definirse como la posibilidad que se reconoce en cabeza del Gobierno Nacional para la expedición de disposiciones que gozan de un valor normativo y que se caracterizan por las notas de generalidad, obligatoriedad e impersonalidad. Las normas que se producen en ejercicio de la potestad se denominan reglamentos y su objeto no es otro distinto que servir de instrumento y complemento de la norma superior que justifica su existencia. [2]   Así, la norma de carácter reglamentario tiene una relación de subordinación con la ley, su obligatoriedad está en un ámbito inferior al regirse por el principio de jerarquía normativa. El carácter secundario del reglamento respecto de la ley constituye su principal presupuesto de validez, por ello, la primacía de la norma legal no sólo es formal sino también material, de contenido; ésta se torna invulnerable frente a las disposiciones que emanan del ejecutivo , al poder optar por agotar la materia objeto de regulación no dejando ningún posible espacio a la administración o poder también hacer un desarrollo más general para su correcta aplicación. (…)»  
[1] Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala de  lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 3 de 2007. C. P. Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 31447. [2] ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Tomo I. Barcelona, Casa Editorial Bosch. 1970. Pág. 32. 

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: En el evento de empate entre dos o más oferentes en un proceso de selección de contratistas del..
Síntesis
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
ETAPA PRECONTRACTUAL - CCE 
Fichas
Identificadores
  • Micro, pequeña y mediana empresa
  • Libertad de empresa
  • Acciones afirmativas
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Puntaje
  • Criterios de evaluación de las propuestas
  • Igualdad
  • Actos administrativos
  • Micro, pequeña y mediana empresa
  • Libertad de empresa
  • Acciones afirmativas
  • Etapa precontractual
  • Potestad reglamentaria
  • Contratación estatal
  • Puntaje
  • Criterios de evaluación de las propuestas
  • Igualdad
  • Actos administrativos
  • Actos administrativos
  • Acciones afirmativas
  • Micro, pequeña y mediana empresa
  • Criterios de evaluación de las propuestas
  • Puntaje
  • Potestad reglamentaria
  • Libertad de empresa
  • Igualdad
  • Etapa precontractual
  • Contratación estatal
  • Documentos
    Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminstrativo, Sección Tercera.
    Normativa
    S2 - Agente Virtual
    + - x
    Hola, soy S2, el Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. ¿En qué puedo ayudarle?

    Recomendaciones

    En la parte superior encontrará dos pestañas, una contiene una lista de temas y en la otra aquellos que son más consultados.

    Puede empezar a preguntar escribiendo su duda en el campo que está al final del chat.

    Si desea una copia de la conversación, puede enviarla a su correo electrónico. En la parte inferior izquierda de la pantalla, encontrará un ícono que le permite hacer esa operación.

    Términos y condiciones

    Estimado usuario. Bienvenido a S2, Agente Virtual de Colombia Compra Eficiente. Antes de hacer uso de esta herramienta, tenga en cuenta lo siguiente:

    a. El propósito de S2 es resolver dudas sobre la aplicación general de las normas y las herramientas que Colombia Compra Eficiente ha desarrollado para el Sistema de Compra Pública. Las respuestas incorporadas en S2 son de carácter general y se producen de manera automática. Si usted tiene dudas concretas frente a las normas del Sistema de Compra Pública o sobre la operatividad de las plataformas SECOP I y SECOP II, le recomendamos enviarnos una consulta al siguiente link: (LINK PQRS).

    b. Las respuestas de S2 tienen el alcance previsto en el numeral 5° del artículo 3° del Decreto 4170 de 2011. Los conceptos allí contenidos no son de carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de esta Entidad.
    escribiendo

    Accesos directos

    Compra Pública Innovadora
    Indicadores
    Manuales, Guías y Pliegos Tipo
    Mesa de Servicio
    SECOP
    Síntesis
    Tienda Virtual del Estado Colombiano

    Cargando...