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El Presidente de la República no puede establecer un nuevo procedimiento de selección para la celebración de contratos que no ha sido previsto por el legislador

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

CE SIII E 37785 DE 2012

Identificadores

Principio de selección objetiva
Celebración de contrato
Contratación estatal
Potestad reglamentaria
Reserva
Selección abreviada
Modalidad de selección
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Celebración de contrato
Contratación estatal
Potestad reglamentaria
Reserva
Selección abreviada
Modalidad de selección
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual
Principio de selección objetiva
Celebración de contrato
Contratación estatal
Potestad reglamentaria
Reserva
Selección abreviada
Modalidad de selección
Etapa contractual
Etapa postcontractual
Etapa precontractual

Entidad

Consejo de Estado

Sentencia

CE SIII E 37785 DE 2012

Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL DECRETO 3576 DE 2009

Disposición Jurídica

DECRETO 3576 DE 2009

 

Artículo 1. Modifíquese el parágrafo del artículo 17 del Decreto 2474 de 2008, el cual quedará así:

 

Parágrafo. El procedimiento de selección para la celebración de contratos cuyo objeto sea la adquisición de bienes o servicios a los que se refiere el presente artículo, cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, será el de subasta inversa, que para efectos del presente parágrafo corresponde a la adjudicación del contrato al mejor postor; la que se regirá exclusivamente por las siguientes reglas.

 

Una vez hecha la justificación previa a que se refiere el parágrafo 1 del articulo 2 de la Ley 1150 de 2007, Y con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la Entidad formulará invitación pública a presentar ofertas, a través de su página web, o en su defecto, en un lugar de su sede de fácil acceso al público. La escogencia recaerá sobre aquella oferta con el precio más bajo, siempre que se encuentre en condiciones de mercado y satisfaga las necesidades de la entidad. De igual manera se procederá si sólo se presenta una sola oferta. En caso de empate la entidad requerirá a los empatados a presentar nueva oferta económica.

 

La Entidad establecerá en la invitación los requisitos mínimos habilitantes que serán verificados únicamente en el oferente con el precio mas bajo. En caso que éste no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, se podrá contratar con el oferente que haya presentado el segundo menor precio previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que éste tampoco cumpla, se verificarán las de quien presentó el tercer menor precio y así sucesivamente hasta obtener un oferente habilitado. En todo caso, la oferta deberá encontrarse en condiciones del mercado y satisfacer las necesidades de la entidad. De no lograrse lo anterior, se repetirá el proceso de selección.

 

En este procedimiento no será necesario contar con la ficha técnica a que se refiere el artículo 20 del presente decreto, ni se exigirá a los oferentes estar inscritos en el RUP, ni aportar garantía de seriedad de la oferta. Para efectos de la garantía única de cumplimiento, se dará aplicación a lo señalado en el inciso primero del artículo 8 del Decreto 4828 de 2008.

 

El contrato constará por escrito, bien sea en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro Instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

 

Con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, la entidad dejará constancia escrita de los trámites realizados, tomando las medidas que se requieran para la conservación de la información, de conformidad con las normas de archivo aplicables.

 

Artículo 2. El parágrafo 1 del artículo 9 del Decreto 2025 de 2009, quedará así:

 

Parágrafo 1. El procedimiento de selección para la celebración de contratos a los que se refiere el presente artículo y cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, se realizará, con el fin de garantizar la publicidad del procedimiento, mediante una invitación pública formulada a través de la página web de la entidad o, en su defecto, en un lugar de su sede de fácil acceso al público, una vez hecha la justificación previa a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

 

La Entidad establecerá en la invitación los requisitos mínimos habilitantes, así como los criterios de selección que aplicará para definir el proceso, ponderando factores técnicos y económicos. Realizada la evaluación de la oferta u ofertas presentadas, la entidad dará traslado de la misma por un día en la secretaría de la dependencia que tramita el  proceso. Si sólo se presenta una oferta, esta se aceptará siempre que satisfaga las  necesidades de la entidad y provenga de un oferente habilitado.

 

Los requisitos mínimos habilitantes serán verificados únicamente en el oferente que haya obtenido el mayor puntaje en la evaluación. En caso que éste no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, se podrá contratar con el oferente que se ubique en el segundo lugar en la evaluación realizada, previa verificación de sus calidades habilitantes. En caso de que éste tampoco cumpla se repetirá el proceso de selección.

 

No se exigirá a los oferentes estar inscritos en el RUP ni aportar garantía de seriedad de la oferta. Para efectos de la garantía única de cumplimiento, se dará aplicación a lo señalado en el inciso primero del articulo 8 del Decreto 4828 de 2008.

 

El contrato constará por escrito, bien sea en un documento firmado por las partes, o mediante intercambio de documentos escritos entre la entidad y el contratista, o mediante la factura presentada por el proveedor de bienes o servicios aceptada por la entidad, o en órdenes de trabajo, compra o de servicio, o en cualquier otro instrumento siempre que el mismo reúna las condiciones de existencia y validez del negocio jurídico.

 

En relación con las adquisiciones a que se refiere el presente parágrafo, la entidad dejará constancia escrita del trámite realizado y de la publicidad de la invitación surtida. Para el efecto tomará las medidas que se requieran para la conservación de la información, teniendo en cuenta las normas de archivo aplicables.

Problema Jurídico

¿Puede el Presidente de la República establecer un nuevo procedimiento de selección para la celebración de contratos, cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, que no ha sido previsto por el legislador, sin incurrir en un exceso de la potestad reglamentaria?

Razones de la decisión

«(…) 9.6.2 La potestad reglamentaria aún en el marco de una ley de “principios” como es el estatuto de contratación estatal –so pretexto de aportar los detalles y pormenores de la ley- no puede ir más allá de su ámbito estrictamente administrativo para pretender entrar en los predios de acción de la ley. Lo contrario, sería tanto como afirmar que el ámbito de la ley y el del reglamento son idénticos. De modo que aunque la jurisprudencia constituciona[2].

(…)

9.10 Lo anterior indica que so pretexto de reglamentar el procedimiento de contratación en tratándose de la modalidad “selección abreviada” no podía, vía acto administrativo, preverse una nueva modalidad (así no se le diera denominación alguna) de contratación ya que la atribución reglamentaria no llega al punto de habilitar al gobierno para modificar, adicionar o interpretar leyes, pues tiene establecido nuestra jurisprudenci[4], de suerte que si lo hace, se arroga una facultad que no tiene y en consecuencia sus actos están viciados de nulidad. (…)»  


[1] Corte Constitucional, sentencias C 949 de 2001 y C 508 de 2002.

[2] Corte Constitucional, sentencia C 508 de 2002.

[3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Subsección B), sentencia de 1º de marzo de 2011, rad. 110010326000200700042 00 (34.178), CP Ruth Stella Correa Palacio. [4] Corte Suprema de Justicia, sentencia de 11 de octubre de 1912, XXI, 159, auto de 2 de noviembre de 1916, XXVI, 35.

Regla

El Presidente de la República no puede establecer un nuevo procedimiento de selección para la celebración de contratos, cuyo valor no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad, que no ha sido previsto por el legislador, sin incurrir en un exceso de la potestad reglamentaria, porque: 

  1. La potestad reglamentaria no puede ir más allá de su ámbito estrictamente administrativo e invadir el ámbito propio del legislador para crear un mecanismo nuevo no previsto por la ley
  2. La atribución reglamentaria no habilita al Presidente de la República para modificar, adicionar o interpretar leyes, pues por medio de dicha potestad el ejecutivo no se convierte en legislador, sino en guardián de su mandato, de suerte que si lo hace, se arroga una facultad que no tiene y en consecuencia sus actos están viciados de nulidad.

Decisión

DECLÁRASE la nulidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 3576 de 17 de septiembre de 2009, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 2025 de 2009”, expedido por el gobierno nacional.

Marco jurídico

Artículos 189, numeral 11 de la Constitución Política. 

Doctrina relacionada

Sentencias C 949 de 2001 y C 508 de 2002. CE SIII E 34.178 DE 2012.

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Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
 1. GENERALIDADES
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
1. GENERALIDADES
Fichas
Identificadores
  • Principio de selección objetiva
  • Celebración de contrato
  • Contratación estatal
  • Potestad reglamentaria
  • Reserva
  • Selección abreviada
  • Modalidad de selección
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Celebración de contrato
  • Contratación estatal
  • Potestad reglamentaria
  • Reserva
  • Selección abreviada
  • Modalidad de selección
  • Etapa contractual
  • Etapa postcontractual
  • Etapa precontractual
  • Principio de selección objetiva
  • Celebración de contrato
  • Contratación estatal
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