Para la prórroga automática de los contratos de concesión se deben cumplir algunos requisitos. 

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Caso

ACCIÓN DE NULIDAD CONTRA EL PLIEGO DE CONDICIONES 0045 DE 1993

Disposición Jurídica

Pliego de condiciones de la Licitación Pública No. 0045 de 1993.

Problema Jurídico

 ¿Puede una entidad pública en el pliego de condiciones para la concesión de telefonía celular móvil establecer que la “concesión será prorrogable por otro período de diez años, siempre y cuando el concesionario haya cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato”, sin violar el artículo 36 de la Ley 80 de 1993 en cuanto establece que el término de duración este tipo de concesiones no podrá exceder diez años prorrogable automáticamente por un término igual?

Regla ampliada

Legislación aplicable en los procesos licitatorios para la concesión de la telefonía celular. «(…) La Sala comparte lo planteado en el concepto del Ministerio Público en cuanto el procedimiento licitatorio para la adjudicación de la concesión de la telefonía móvil celular cuya apertura se efectuó el 28 de octubre de 1993, se rige por la ley 80 vigente a partir de ese mismo día y año y por la ley 37 de 1993. 

En efecto, cuando la ley 80 de 1993 en forma expresa consagró la vigencia a partir de su promulgación, entre otros, de los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 38, sobre servicios y actividades de telecomunicaciones estaba significando que los mismos se regían de manera integral por dicho estatuto (…)»

Contratos de concesión para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones. «(…)Las características de estos contratos, que de suyo implican una delegación de las facultades de la administración pública al concesionario (concesión de servicio público) y el otorgamiento de derechos y prerrogativas sobre el uso de bienes públicos (concesión de bien público), hacen que las facultades de la administración de dirección y control del contrato no sean simplemente las mismas que se ejercen en los demás contratos estatales sino que en éstos por el especial interés público que involucran, el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica no sólo para saber si el contratista cumple, sino también para establecer si puede cumplir mejor, en condiciones de mejoramiento de cantidad, calidad y precio del servicio para los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión^[1], lo que justifica la previsión contemplada en los pliegos de condiciones sobre las condiciones de la prórroga (…)»

Poderes exorbitantes en contratos de concesión de servicios públicos. «(…) Los poderes exorbitantes del Estado en el contrato de concesión de servicios públicos permiten inclusive que una ley o reglamento posterior pueda modificar, los derechos, obligaciones y prerrogativas del contratista siempre y cuando medien motivos de interés público o de utilidad común (artículos 150 y 365 de la Constitución Política (…)»  

[1] En el mismo sentido, Roberto Dromi, Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina.  Buenos Aires. 1996. 5ª. ed. pp.410-417 y Corte Constitucional, Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz.

Razones de la decisión

«(…) Estima la Sala que el concepto de la prórroga automática consagrada en el texto del artículo 36 de la ley 80 de 1993 en relación con los contratos de concesión para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones significa únicamente la procedibilidad de la misma si se dan los supuestos de hecho definidos por la administración contratante; diferente de lo expresado en el parágrafo de ese mismo artículo para los contratos de concesión del servicio de radiodifusión sonora, según el cual la prórroga es un derecho concedido por la ley sin condicionamiento alguno.

(…)

De acoger la tesis del impugnante se tendría que la prórroga devendría por el sólo transcurso del tiempo, dejando de lado a más de los señalados en el párrafo anterior, aspectos tan importantes como el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones del concesionario y la determinación de los derechos de prórroga, sobre los cuales debe haber acuerdo previo entre administración y concesionario y que no pueden ser fijados desde la elaboración del pliego porque dependen de la estructura financiera de la concesión y de las condiciones del mercado de telefonía móvil celular, que tratándose de soluciones tecnológicas son muy susceptibles al cambio por nuevos productos sustitutos, al momento de la prórroga.(…)»

Regla

Una entidad pública en el pliego de condiciones para la concesión de telefonía celular móvil puede establecer que la “concesión será prorrogable por otro período de diez años, siempre y cuando el concesionario haya cumplido a cabalidad las obligaciones emanadas del contrato”, sin violar el artículo 36 de la Ley 80 de 1993 en cuanto establece que el término de duración este tipo de concesiones no podrá exceder diez años prorrogable automáticamente por un término igual. En relación con los contratos de concesión para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, la prórroga procede si se dan los supuestos de hecho definidos por la administración contratante, diferente  lo expresado en el parágrafo de ese mismo artículo para los contratos de concesión del servicio de radiodifusión sonora, según el cual la prórroga es un derecho concedido por la ley sin condicionamiento alguno.

Si no fuera así,  la prórroga se daría por el sólo transcurso del tiempo, dejando de lado el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones del concesionario y la determinación de los derechos de prórroga, sobre los cuales debe haber acuerdo previo entre administración y concesionario y que no pueden ser fijados desde la elaboración del pliego porque dependen de la estructura financiera de la concesión y de las condiciones del mercado de telefonía móvil celular, que tratándose de soluciones tecnológicas son muy susceptibles al cambio por nuevos productos sustitutos, al momento de la prórroga.

Decisión

NIÉGANSE LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA.

Citas de precedentes en obiter dictum

Marco jurídico

Artículo 36 de la ley 80 de 1993

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