No se pueden establecer nuevas  excepciones a la licitación pública 

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ACCIÓN DE NULIDAD ESTABLECIDA CONTRA EL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 3740 DE 2004, EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL

Disposición Jurídica

DECRETO 3740 DE 2004

Artículo 1: “Adiciónase con un nuevo numeral al artículo 4º del decreto 855 de 1994, así: Los bienes y servicios, incluso contratos fiduciarios que demanden los programas de protección de derechos humanos y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley para la atención de las personas desmovilizadas y reinsertadas, así como las de sus respectivos grupos familiares, en los términos del decreto 128 de 2003 o de la norma que lo sustituya, modifique o adicione”.

Problema Jurídico

 ¿Puede el Gobierno Nacional permitir que se celebren en forma directa los contratos fiduciarios que demanden  los programas de protección de derechos humanos, desmovilización y reincorporación, sin violar el artículo 32 numeral 5° inciso 5 de la Ley 80 de 1993 que exige la escogencia por el sistema de licitación de las sociedades fiduciarias?

Razones de la decisión

« (…)  El texto del inciso 5º del ordinal 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1983 es preciso y claro al disponer que la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en la ley 80.

La hermenéutica de este canon legal no permite a su intérprete establecer excepciones a la regla licitatoria formulada de modo general, comprensiva de todos los procesos de selección de sociedades fiduciarias por entidades estatales, de modo que cualquier exclusión que pretenda hacerse a este precepto resulta arbitraria, puesto que no hay lugar a distinguir cuando la ley no distingue (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). Con otras palabras, la fórmula adoptada por el legislador conforme a la cual toda selección de sociedad fiduciaria debe hacerse por la vía licitatoria habrá de aplicarse a todos los casos que abarca, incluido el supuesto de bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional.

De otro lado, como el intérprete debe primordialmente atender a la fórmula de que el legislador se ha valido (Gény) no debe perderse de vista que este inciso 5º del numeral 5º del artículo 32 de la ley 80 configura -a efectos de la determinación del modo de selección del contratista- una disposición relativa a un asunto especial, que es menester preferir a la que tenga carácter general. Conforme al criterio de la especialidad^[1] si el legislador adopta una disposición especial sobre una materia, es su deseo exceptuarla de la regulación general, canon sintetizado en el viejo aforismo lex speaalis derogat generalis adoptado positivamente por el derecho colombiano ( ley 57 de 1887 art. 5 y ley 153 de 1887, art. 3º). En este caso, es evidente que la regla de selección especial es la contenida en el inciso 5º del ordinal 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1983, que sustrae de la contratación directa a todos los contratos relativos a fiducias y la somete a una regulación diversa o contraria: la selección por el camino de la licitación.

(…)

Síguese de todo lo anterior que merced a la ilegalidad manifiesta de la expresión “incluso contratos fiduciarios”, contenida en el acto demandado y que fue objeto de la medida cautelar de suspensión provisional, aquella será retirada del ordenamiento jurídico, dada su evidente contradicción con el inciso 5º del ord. 5º del artículo 32 de la ley 80 de 1993, como que autoriza la celebración de contratos de fiducia de manera directa cuando la ley señaló que dicha selección se haría con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso (…)»   

[1] Cfr. BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Ed. Temis, 1987, p. 195: 'El paso de la regla general a la especial corresponde a un proceso natural de diferenciación de las categorías y a un descubrimiento gradual por parte del legislador de esta diferenciación, Dada o descubierta la diferenciación, persistir en la regla general comportaría dar igual tratamiento a personas que pertenecen a categorías diversas, lo que implicaría una injusticia. Es este proceso de especialización gradual, llevada a cabo mediante leyes especiales, opera una de las reglas fundamentales de la justicia, las regla del suum cuique tribuere [N.S.: dar a cada quien su derecho]”.

Regla

El Gobierno Nacional no puede permitir que se celebren en forma directa los contratos fiduciarios que demanden los programas de protección de derechos humanos, desmovilización y reincorporación, sin violar el artículo 32 numeral 5° inciso 5 de la Ley 80 de 1993, porque:

1. El mencionado inciso no permite a su intérprete establecer excepciones a la regla licitatoria formulada de modo general, comprensiva de todos los procesos de selección de sociedades fiduciarias por entidades estatales, de modo que cualquier exclusión que pretenda hacerse a este precepto resulta arbitraria, puesto que no hay lugar a distinguir cuando la ley no distingue
2. La fórmula adoptada por el legislador conforme a la cual toda selección de sociedad fiduciaria debe hacerse por la vía licitatoria habrá de aplicarse a todos los casos que abarca, incluido el supuesto de bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional[1].

[1] N del E. Debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado aclaró que “La Sala adelantará el análisis de constitucionalidad y legalidad del artículo 1º del decreto 3740 de 2004, no obstante que dicho precepto recientemente fue derogado expresamente por el artículo 83 del decreto 066 de 2008, por el cual se reglamentó parcialmente la ley 1150 de 2007 modificatoria de la ley 80 de 1993, toda vez que, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, no es necesario indagar sobre la vigencia del acto impugnado, pues tratándose de actos administrativos de carácter general no aplica la tesis de sustracción de materia.^”

Decisión

DECLÁRESE NULA la expresión “incluso contratos fiduciarios” contenida en el artículo 1º del decreto 3740 de 2004.

Marco jurídico

Artículo 32 numeral 5° inciso 5 de la ley 80 de 1993

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