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El Congreso de la República puede regular el contrato encargo fiduciario y fiducia pública en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-086-1995

Identificadores

Potestad reglamentaria
Etapa precontractual
Contrato de fiducia mercantil
Etapa postcontractual
Contrato de fiducia pública
Contratación estatal
Etapa contractual
Potestad reglamentaria
Etapa precontractual
Contrato de fiducia mercantil
Etapa postcontractual
Contrato de fiducia pública
Contratación estatal
Etapa contractual
Potestad reglamentaria
Etapa precontractual
Contrato de fiducia mercantil
Etapa postcontractual
Contrato de fiducia pública
Contratación estatal
Etapa contractual

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-086-1995

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993

Disposición Jurídica

LEY 80 DE 1993 
"Artículo 32.- De los contratos estatales.  Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: "5). Encargos fiduciarios y fiducia pública. "Las entidades estatales sólo podrán celebrar contratos de fiducia pública, cuando así lo autorice la ley, la Asamblea Departamental o el Concejo Municipal, según el caso. "Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las entidades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley. "Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales, con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República regular el contrato encargo fiduciario y fiducia pública en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sin violar la  naturaleza y los elementos esenciales del contrato de fiducia?

Razones de la decisión

«(…) Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley -donde se incluyen los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad-, obligan a concluir que el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5o. del artículo 32, o el contrato de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993. Por otra parte, debe señalarse que la Constitución Política de Colombia autorizó al legislador para hacer las leyes, y dentro de ellas para expedir el Estatuto General de Contratación Administrativa (Art. 150 inc. final). Así las cosas, el Congreso de la República goza de plena autonomía e independencia para legislar según sus propios criterios e interpretaciones respecto de una determinada materia, aunque siempre deberá hacerlo ceñido a los parámetros fijados en la Constitución, tanto en lo que respecta al trámite formal de ciertas leyes (por ejemplo las estatutarias o las orgánicas), como en lo que se relaciona con la necesidad de respetar los derechos constitucionales de los sujetos que se encuentran afectados por la norma legal en creación y, desde luego, la órbita de competencia de las demás ramas y órganos del poder público. Los conceptos valorativos, de oportunidad y de beneficio, le corresponde, pues, adoptarlos al legislador, quien, por lo demás, lo hace siempre consultando los intereses del pueblo y procurando el beneficio de la colectividad (Art. 133 C.P.). En este sentido, puede el Congreso entonces determinar cuáles serán los contratos que regirán las relaciones entre particulares, y entre éstos y el Estado. Y podrá, por tanto, confirmar las reglas previstas a lo largo del tiempo para una serie de negocios jurídicos, modificarlas o suprimirlas.
(…) Por las razones expuestas, esta Corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993,  denominado "encargo  fiduciario y fiducia pública", contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna (…)»

Regla

El Congreso de la República puede regular el contrato encargo fiduciario y fiducia pública en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sin violar la  naturaleza y los elementos esenciales del contrato de fiducia mercantil, porque:
  1. La Constitución Política de Colombia autorizó al legislador para hacer las leyes, y dentro de ellas para expedir el Estatuto General de Contratación Administrativa (Art. 150 inc. final) donde goza de plena autonomía e independencia para legislar según sus propios criterios, aunque siempre deberá hacerlo ceñido a los parámetros fijados en la Constitución, en este sentido, puede el Congreso determinar cuáles serán los contratos que regirán las relaciones entre particulares, y entre éstos y el Estado. 
  2. El Congreso en el Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato denominado “fiducia pública” el cual no se relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata de un contrato independiente y autónomo, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley".

Decisión

EXEQUIBLES los apartes acusados del numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993

Marco jurídico

Preámbulo y de los artículos 1o., 2o., 6o., 13, 84, 113, 136 numeral 1o., 150 numeral 19, 189 numeral 24, 300 numeral 9o., 315 numeral 3o., 331, 333 y 365 de la Constitución Política

Conceptualizaciones

Elementos característicos de la fiducia mercantil. «(…) El primero puede definirse como un elemento real, según el cual en la fiducia mercantil se presenta una verdadera transferencia de dominio sobre los bienes fideicomitidos. Al respecto, conviene agregar que, para algunos, el negocio fiduciario en el que no se efectúa necesariamente la transferencia del dominio sino la mera entrega de bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo, corresponde a un encargo fiduciario; mientras que en aquellos casos en que se transfiera la propiedad y se constituya un patrimonio autónomo, se estaría ante una verdadera fiducia mercantil2 . Retomando la característica esencial del primer elemento, cual es la transferencia del dominio, se tiene que de acuerdo con los artículos 1227, 1234, 1236 y 1238 del Código de Comercio, los bienes afectados por el fideicomiso no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario, razón por la cual deben figurar contablemente en forma separada y, además, el beneficiario deja de ser "dueño" de sus bienes, aunque sí lo es de los beneficios que ellos reporten. Debe igualmente señalarse que, según las voces del artículo 1233 de la normatividad citada, "los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo". Si bien escapa a la finalidad de esta providencia analizar el concepto de "patrimonio autónomo", debe decirse que ella responde a la necesidad de que los bienes afectados mediante el negocio fiduciario, se encuentren a salvo respecto de los demás negocios o gestiones que adelante el fiduciario como fruto del giro ordinario de sus asuntos.       
De lo anterior, se debe concluir que tanto la transferencia de dominio como la constitución de un patrimonio autónomo, son dos de los elementos sin los cuales no podría existir el contrato de fiducia mercantil. Un segundo elemento de este tipo de negocios jurídicos es el que puede calificarse como personal, en el cual los fines establecidos por el fiduciante para la administración de los bienes por parte del fiduciario, se enmarcan dentro de la figura del "trust" o de la confianza que el primero deposita en el segundo -es decir, en sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Bancaria-, habida cuenta de sus capacidades, su experiencia o su good will, con una destinación o una finalidad determinada, de cuyos frutos se beneficiará el mismo constituyente o un tercero. El tercer elemento hace referencia a los aspectos formales de este tipo de contratos. Se trata de cumplir con los requerimientos mínimos establecidos por la ley tanto en lo que se refiere a la formación del contrato como a su ejecución y extinción.
En cuanto a lo primero, el artículo 1228 del Código de Comercio, establece que la fiducia deberá constar en "escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes". Sin embargo, los Decretos 663 y 847 de 1993, principalmente, han modificado en parte la citada disposición y han permitido la constitución de fiducias sobre bienes muebles por el simple consentimiento de las partes, mientras que aquellas que versen sobre bienes objeto de registro o sobre bienes inmuebles deberán cumplir con las obligaciones correspondientes a cada uno de estos eventos. Respecto de otras formalidades, no podrán celebrarse los negocios fiduciarios prohibidos (Art. 1230) y deberán acatarse las causales de extinción de este tipo de contratos (Art. 12340). Finalmente, se tiene un elemento formal-temporal, cual es que el contrato de fiducia mercantil jamás podrá contar con una duración superior a veinte (20) años (Art. 1230)(…) 2 Cfr. Superintendencia Bancaria. Circular Externa No. 007 de 1991.(…)»

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: El Congreso de la República puede regular el contrato encargo fiduciario y fiducia pública en el..
Síntesis
1. ATRIBUCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO
 1. GENERALIDADES
1. PRINCIPIOS CONTRACTUALES
Fichas
Identificadores
  • Potestad reglamentaria
  • Etapa precontractual
  • Contrato de fiducia mercantil
  • Etapa postcontractual
  • Contrato de fiducia pública
  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Potestad reglamentaria
  • Etapa precontractual
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  • Etapa postcontractual
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  • Contratación estatal
  • Etapa contractual
  • Documentos
    Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Bogotá D.C, 1° de marzo de 1995.
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