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Se pueden fijar como criterios de selección objetiva el ofrecimiento más favorable a la entidad, la oferta más favorable para el Estado y la propuesta más ventajosa para la administración

Tipo de Documento

Sentencia

Documento

C-932-2007

Identificadores

Contratación directa
Principio de transparencia
Oferta
Igualdad
Principio de selección objetiva
Etapa precontractual
Contratación estatal
Contratación directa
Principio de transparencia
Oferta
Igualdad
Principio de selección objetiva
Etapa precontractual
Contratación estatal
Contratación estatal
Principio de selección objetiva
Igualdad
Principio de transparencia
Oferta
Etapa precontractual
Contratación directa

Entidad

Corte Constitucional

Sentencia

C-932-2007

Caso

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA  LOS ARTÍCULOS 24, NUMERAL 5, LITERAL B; 29 (PARCIAL) Y 30 DE LA LEY 80 DE 1993

Disposición Jurídica

LEY 80 DE 1993


Artículo 24. Del  principio de transparencia. En virtud de este principio 

En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

 

(…)

 

5º. En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

 

(…)

 

 b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

 

(…)

 

Artículo 29. La selección de contratistas será objetiva.

 

Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

 

Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación.

 

El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

 

En caso de comparación de propuestas nacionales y extranjeras, se incluirán los costos necesarios para la entrega del producto terminado en el lugar de su utilización

 

Artículo 30. De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas:

 

(…)

 

Parágrafo. Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública” 

Problema Jurídico

¿Puede el Congreso de la República fijar como criterios de selección objetiva el ofrecimiento más favorable a la entidad, la oferta más favorable para el Estado y la propuesta más ventajosa para la administración, sin vulnerar el derecho a la igualdad de los grupos marginados o desprotegidos que no pueden competir, bajo ninguna circunstancia, con las personas que resultan mejor calificadas para ser contratistas con el Estado?

Regla ampliada

La ley impone la selección objetiva de los contratistas privados. «(...)Para garantizar la defensa del interés público con la transparencia y moralidad en la contratación administrativa, la ley impone la selección objetiva de los contratistas privados, con la cual se pretende proteger la igualdad de oportunidades entre los particulares y la obtención de la administración de las condiciones más ventajosas para el interés público. La selección del contratista fundada en criterios de favorabilidad para la administración busca conciliar, de un lado, el deber de los servidores públicos de actuar de acuerdo con el interés general, de manera transparente y moral y, de otro, el deber de garantizar a los contratistas igualdad de oportunidades para acceder a la administración pública”[1]. (...)»

 

Finalidad de la contratación pública. «(...) En consecuencia, es válido afirmar que una forma de concretar el interés general que debe regir la contratación administrativa puede dirigirse a hacer efectivos los derechos de un grupo preciso de personas que requiere de la especial atención del Estado. Dicho de otro modo, es válido constitucionalmente, porque hace parte del interés general, que se diseñen medidas en la contratación administrativa dirigidas a proteger de manera específica a un grupo determinado de la población que puede acceder al Estado en igualdad de condiciones y oportunidades respecto del mismo grupo, en tanto que esa decisión puede constituir una forma de consolidar los fines del Estado y el cumplimiento de las tareas a él asignadas. De ahí que pueda afirmarse con claridad que constituye un objetivo de la contratación administrativa en el Estado Social de Derecho la satisfacción de las finalidades públicas y el logro de los objetivos sociales, así estos se dirijan a un grupo individual de personas, que corresponde concretar al legislador. (...)»

 

Acciones afirmativas para favorecer a determinadas personas o grupo de personas. «(...)19. La Corte Constitucional Colombiana, en múltiples oportunidades, ha sostenido que la interpretación sistemática de la Constitución de 1991 permite concluir que las autoridades públicas pueden adoptar medidas para favorecer a un grupo de personas que se encuentran en situación de debilidad producida por desigualdades culturales, históricas, sociales o económicas[3].

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, estas medidas parten de dos supuestos constitucionales: El primero, de la cláusula social del Estado de Derecho que  exige a todas las autoridades garantizar la efectividad de los derechos y deberes de las personas, por lo que resulta obvio que en aquellos casos en los que existen desigualdades natural, social, económica o cultural que no pueden ser superadas por el titular del derecho, corresponde al Estado intervenir para asegurar la eficacia del mismo[4]. El segundo, de la concepción sustancial de la igualdad, según la cual este derecho no sólo se hace efectivo mediante el reconocimiento de privilegios o la imposición de cargas en igualdad de condiciones para todos los administrados, sino también con la consagración de medidas que, primero reconocen la diferencia, y posteriormente buscan equiparar, compensar, remediar o corregir situaciones para que la igualdad entre las personas sea real (artículo 13 de la Carta). De esta forma, las acciones afirmativas como género y las medidas de discriminación positiva o inversa como especie, están dirigidas a remover diferencias fácticas que si bien son reales no deben continuar en un Estado cuya finalidad primordial es conseguir una sociedad más equitativa y justa 

 (…)

Así, esta Corporación ha señalado que una medida afirmativa o de discriminación positiva se ajusta a la Constitución si se logra demostrar que: i) tiene vocación transitoria porque con ella no se pretende perpetuar desigualdades[11]. (...)»

  Interés público como fundamento principal de la contratación estatal «(…)En este orden de ideas, la defensa del principio del interés general no sólo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de la contratación administrativa, pues sólo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o tienen como propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de interés público se consolida como el sustento más importante y la justificación de la contratación administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores que lo diseñaron (…)».  

La diferencia entre el contrato de derecho privado y el contrato de derecho público se encuentra en el fin que se persigue «(…) Luego, es evidente que la diferencia entre el contratante público y el privado no se presenta a partir de la expresión de la voluntad de las partes sino en el interés que persigue cada una de las voluntades, puesto que el contratista persigue la satisfacción de su propio interés y la administración la satisfacción del interés público o general; de ahí que resulta acorde con la naturaleza misma del contrato público que el legislador exija como criterio de selección del contratista la mejor propuesta, el ofrecimiento más ventajoso y la propuesta que resulta más acorde al interés general. (…)»

 


[1] Sentencia C-128 de 2003

[2]Puede verse que la Corte Constitucional ha conocido en varias oportunidades de medidas de acción afirmativa que ha considerado constitucionales. Así, por ejemplo, se consideró ajustado a la Carta el artículo 3º de la Ley 683 de 2000 que diseñó el subsidio alimentario para ancianos porque “la situación en que se encuentran tales personas reclama del Estado la adopción de medidas especiales de protección”[2]. De igual manera, la Corte declaró la validez constitucional del artículo 3º de la Ley 136 de 1994 que señaló a los municipios la responsabilidad de solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, servicios públicos, vivienda, recreación y deporte, de manera preferente para, entre otros sujetos de especial protección del Estado, la mujer “en aras de terminar con la histórica discriminación que ha sufrido la población femenina”[2]. Así mismo, esta Corporación consideró ajustado a la Constitución el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que, aunque inicialmente sólo consagró privilegios de pensión anticipada a las madres de hijos con invalidez física o mental y la Corte los extendió a los padres, lo entendió como una acción afirmativa que “propende por el interés superior del niño y la rehabilitación e integración social en el caso de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos en cualquier circunstancia”[2]. En otra oportunidad, la Corte declaró la constitucionalidad de varias normas de la Ley 82 de 1993, que consagraron privilegios en la educación, el ingreso a la seguridad social, programas de capacitación y de vivienda de madres y padres cabeza de familia, como quiera que “el legislador bien puede adoptar medidas de protección de personas que integran grupos respecto de los cuales la Constitución, expresamente, establece un mandato de apoyo especial, sin que ello desconozca el principio de igualdad”[2]. En este último caso, vale la pena recordar que el artículo 11 de la Ley 82 de 1993  consagró una medida de discriminación inversa a favor de la mujer cabeza de familia en la contratación administrativa, pues la señaló como beneficiaria preferente “en los procesos de adquisición y venta de bienes estatales y de contratación de servicios del Estado”. Incluso, el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, que aún no ha entrado a regir, también consagra acciones afirmativas a favor de las pequeñas y medianas empresas en la contratación con el Estado, al señalar que “De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 13 y en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones para que en desarrollo de los procesos de selección cuyo valor se encuentre por debajo de 750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de que el Gobierno Nacional pueda establecer cuantías diferentes para entidades en razón al tamaño de su presupuesto, las entidades estatales adopten en beneficio de las Mipymes y de los grupos marginados o discriminados que se asocien bajo esta modalidad, convocatorias limitadas a las Mipymes departamentales, locales o regionales cuyo domicilio principal corresponda al lugar de ejecución de los contratos, siempre que se garantice la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en la contratación y que previo a la apertura del proceso respectivo se haya manifestado el interés del número plural de Mipymes que haya sido determinado en el reglamento por el Gobierno Nacional. En todo caso la selección se hará de acuerdo con las modalidades de selección a que se refiere la presente ley”.

[3] Sentencia T-500 de 2002. Reiterada en la sentencia C-1036 de 2003.

[4] Sentencias C-667 de 2006, SU-388 y SU-389 de 2005, entre otras.

[5] Sentencias C-667 de 2006, C-371 de 2000 y C-112 de 2000

[6] Sentencias C-622 de 1997, C-112 de 2000, T-610 de 2002, C-410 de 1994, entre muchas otras

[7] En sentencia SU-388 de 2005, la Corte manifestó que “para el diseño e implementación concreta de las acciones afirmativas el primer llamado a intervenir es el Legislador, en tanto órgano de deliberación política y escenario democrático del más alto nivel y cuya actividad, más que importante, es imprescindible para poner en escena mecanismos que permitan alcanzar niveles mínimos de igualdad sustantiva, especialmente bajo la óptica de la igualdad de oportunidades”. La ssentencia C-184 de 2003 dijo que “Las llamadas acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera, sin violar la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o grupos”. La sentencia C-667 de 2006 manifestó que las acciones afirmativas fueron expresamente permitidas en la Carta “para que el legislador adopte medidas en pro de ciertas personas o grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a otras personas o grupos... Dichas medidas se concretan en la facultad con la que cuenta el [8] En sentencia C-112 de 2000,  la Corte se refirió a las acciones afirmativas como medidas a cargo de todas las autoridades. En sentencia T-602 de 2003, la Sala Primera de Revisión consideró afectados los derechos a la igualdad, al mínimo vital y a la vivienda digna de desplazados porque la Red de Solidaridad no adoptó medidas de protección especial para este grupo poblacional, pese a que “las acciones positivas a favor de la población desplazada están pues justificadas en virtud de la necesidad de asegurar un justo trato a uno de los sectores más desaventajados de la sociedad colombiana, en la urgencia de evitar que la nación colombiana se siga fragmentando y en la perentoria protección frente a graves afecciones al mínimo vital de las víctimas del desplazamiento”.

[9] Sentencias C-371 de 2000, C-184 de 2003, C-206 de 2006 y T-1031 de 2005, entre otras

[10] Por ejemplo, la sentencia C-667 de 2006 expresó que las acciones afirmativas fueron consagradas “a favor de un grupo de personas determinadas, pretenden edificar condiciones reales de igualdad

[11] En sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, la Sala Plena de la Corte advirtió que “no resulta válida una ampliación generalizada de las acciones afirmativas a los demás colectivos, o una utilización desbordada de las mismas, puesto que no sólo se desnaturalizaría su esencia sino que se daría al traste con los objetivos que persiguen, haciéndolas inocuas, burlando así el objetivo propuesto por el Constituyente y materializado por el Legislador

Razones de la decisión

«(...) Como se vio en precedencia, los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas buscan garantizar la transparencia e imparcialidad de la función pública y la eficacia y eficiencia de los recursos públicos para el cumplimiento de los fines del Estado (artículo 209 de la Constitución), por lo que es válido que el legislador hubiere exigido a la administración la evaluación de la propuesta más ventajosa para el Estado. Sin embargo, ello no significa que esté constitucionalmente prohibido el diseño de formas jurídicas transitorias dirigidas a favorecer a grupos sociales tradicionalmente discriminados o a privilegiar sujetos de especial protección constitucional, puesto que el principio de igualdad material se impone a todas las autoridades (artículo 13 de la Constitución).

(…)

22. En el caso concreto de los artículos 24, numeral 5, literal b, y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, la Corte encuentra que el establecimiento del deber de selección objetiva en la escogencia del contratista, que orienta el proceso de licitación o concurso previsto para la contratación del Estado no configura una omisión legislativa relativa, pues si bien es cierto que en desarrollo de su potestad de configuración, el legislador no estableció en forma expresa acciones afirmativas, no lo es menos que no sólo no las prohíbe, sino que las ha autorizado en otras normas que son exigibles en el proceso de selección y adjudicación de contratos estatales mediante licitación y concurso. En efecto, el hecho de que el Estatuto de la Contratación hubiere exigido al administrador la escogencia de las propuestas más favorables o del mejor ofrecimiento al Estado no niega la existencia de acciones afirmativas en la contratación. O dicho de otro modo, la omisión en la regulación de medidas de discriminación positiva en el estatuto de la contratación administrativa no puede entenderse como una prohibición de regulación. De hecho, son varios los ejemplos de acciones afirmativas en la contratación: ya se vio el caso del artículo 11 de la Ley 82 de 1993 en el que la Corte declaró la exequibilidad del privilegio otorgado a la mujer cabeza de familia en la “contratación de servicios del Estado”. Igualmente, el artículo 9º de la Ley 905 de 2004, diseñó una acción afirmativa a favor de las micro, pequeñas y medianas empresas, a quienes las entidades estatales “Promoverán e incrementarán, conforme a su respectivo presupuesto, la participación de micro, pequeñas y medianas empresas como proveedoras de los bienes y servicios que aquellas demanden” y, entre otras cosas, “preferirán en condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicio a las Mipymes nacionales”. En esta misma línea, los artículos 26, 27 y 30 de la Ley 361 de 1991, consagraron tratos preferentes a las personas con limitación física cuando aspiran a vincularse laboralmente o a vender productos, bienes y servicios con el Estado.

(…)

23. De todas maneras, ante la ausencia de una previsión expresa en los artículos 24, numeral 5, literal b, y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993 a este respecto, que supondría una discriminación en caso de interpretarse que no admite una acción afirmativa para grupos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, la Corte considera necesario excluir la interpretación literal de la norma que sería contraria al artículo 13 de la Constitución, para señalar que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad en la contratación administrativa no excluyen la adopción de medidas de acciones afirmativas en los pliegos de condiciones ni la determinación de medidas favorables en casos de contratación directa en los que existe mayor grado de discrecionalidad para señalar los criterios de selección del contratista. (...)»

Regla

El Congreso de la República puede fijar como criterios de selección objetiva el “ofrecimiento más favorable a la entidad”, la “oferta más favorable” para el Estado y la propuesta “más ventajosa” para la administración, sin vulnerar el derecho a la igualdad de los grupos marginados o desprotegidos, porque:  
  1. La norma que señala los criterios de selección objetiva no puede interpretarse de una manera literal.
  2. Es válido que el legislador exija a la administración la evaluación de la propuesta más ventajosa para el Estado, debido a que los criterios de selección objetiva del contratista y de favorabilidad de las ofertas buscan garantizar la trasparencia y la imparcialidad de la función pública.
  3. Los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad de la contratación estatal no excluyen la adopción de acciones afirmativas en los pliegos de condiciones ni la determinación de medidas favorables en los casos de la contratación directa.
  4. El establecimiento del deber de escoger al contratista mediante la selección objetiva en la contratación del Estado, no configura una omisión legislativa relativa, ya que si bien en el desarrollo del Estatuto General para la Contratación no se estableció de una forma expresa acciones afirmativas, éstas se encuentran en otras leyes, como por ejemplo, la que establece el privilegio a la mujer cabeza de familia en la “contratación de servicios del Estado” o  la preferencia de las micro, pequeñas y medianas empresas.

Decisión

PRIMERO. Declarar EXEQUIBLES, por el cargo analizado en esta sentencia, los artículos 24, numeral 5, literal b, y 30, parágrafo, de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en el entendido de que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad permiten que dentro de los factores de escogencia o criterios de ponderación, en los pliegos de condiciones se incluyan medidas de acciones afirmativas. SEGUNDO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, por el cargo analizado en esta sentencia, salvo la expresiónlos factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa y detallada  y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia”, contenida en el inciso 3º, respecto del cual se ESTÁ A LO RESUELTO en la sentencia C-400 de 1999.

Citas de precedentes en obiter dictum

Sentencias C-1036 de 2003, C-667 de 2006, SU-388 y SU-389 de 2005, Sentencias C-667 de 2006, C-371 de 2000 y C-112 de 2000, C-622 de 1997, C-112 de 2000, T-610 de 2002, C-410 de 1994, SU-388 de 2005, C-112 de 2000,  C-371 de 2000, C-184 de 2003, C-206 de 2006 y T-1031 de 2005

Marco jurídico

Artículo 13 de la Constitución Política

Conceptualizaciones

El contrato público. «(...) [E]l contrato público es uno de aquellos instrumentos jurídicos de los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas (...)»

 

Acciones afirmativas.  «(...)Por acciones afirmativas se entiende todo tipo de medidas o políticas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación, con el fin de conseguir una mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades (...) »

 

Diferencia del contrato público y el privado. «(...) se explica por el hecho de que, a diferencia de la contratación entre particulares, existe una evidente desigualdad entre las partes, en la medida en que el Estado representa el interés general y la otra exhibe el interés propio que debe ceder respecto de la finalidad social que representa la realización de la tarea contratada. De esta forma, como advertía Riveró “el único propósito que debe mover a la administración en cualquier actuación es el de satisfacer el interés público”, para lo cual el Estado “pone en marcha un cierto número de prerrogativas vinculadas a la primacía del interés general del cual tiene la guarda”[1]. Igualmente, en anterior oportunidad, la Corte dijo:

 

“El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración,  son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general”[2]. (...)»  


[1] Riveró, Jean. Derecho Administrativo. Traducción de la 9ª edición. Instituto de Derecho Público de la Universidad Central de Venezuela. Caracas. 1984. Página 130. [2] Sentencia C-400 de 1999.

La metodología utilizada para la elaboración de esta ficha es de Fundación Derecho Justo quien la licenció a Colombia Compra Eficiente.
Ficha: Se pueden fijar como criterios de selección objetiva el ofrecimiento más favorable a la entidad,..
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