Ineficacia de las estipulaciones contractuales que dificultan la participación de deudores 

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Disposición Jurídica

 LEY 1116 DE 2006

“ARTÍCULO 16. INEFICACIA DE ESTIPULACIONES CONTRACTUALES. Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante la terminación anticipada de contratos, la aceleración de obligaciones, la imposición de restricciones y, en general, a través de cualquier clase de prohibiciones, solicitud de autorizaciones o imposición de efectos desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda estipulación que impida o dificulte la participación del deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad de circunstancias.

Las discrepancias sobre los presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas por el juez del concurso.

De verificarse la ocurrencia de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor quedará legalmente postergado a la atención previa de todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el juez de considerarlo necesario para el logro de los fines del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto de la ineficacia.”

Problema Jurídico

 ¿Puede el Congreso de la República establecer la ineficacia de las estipulaciones contractuales que dificulten u obstaculicen la participación de las empresas en proceso de reorganización y del deudor en licitaciones pública o privadas, sin violar el principio de prevalencia del interés general?  

Regla ampliada

Requisitos que debe cumplir una entidad pública para dar por terminado unilateralmente un contrato y eventos para su configuración. «(…) i) que la manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto. Y en lo que tiene que ver con los eventos, el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 señala: 1) Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2) Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. 3) Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista. 4) Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. En los casos a que se refieren los numerales 2º y 3º del mencionado artículo 17, la entidad pública contratante podrá continuar la ejecución del contrato con el garante de la obligación. La misma norma autoriza a la entidad para disponer medidas de inspección, control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir la paralización del servicio”[1]. (…)»

Caducidad de contrato estatal «(…) La ley, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en reconocer en esta cláusula, una prerrogativa o privilegio que se le otorga al Estado para dar por terminado un contrato donde él es parte, cuando el contratista ha desplegado ciertas conductas o se presentan circunstancias que, en general, impiden el cumplimiento eficaz y adecuado del objeto contractual, hecho que hace necesaria la intervención rápida de la administración a fin de garantizar que el interés general involucrado en el contrato mismo no se afecte, porque de hecho se lesiona a la comunidad en general. Es decir, la caducidad del contrato es una potestad que se le reconoce al Estado como parte en él, para darlo por terminado.(…)»   

[1] Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera ponente: Stella Conto Diaz Del Castillo, seis (06) de abril de dos mil once (2011), Radicación número: 23001-23-31-000-1999-00291-01(19483).

Razones de la decisión

«(…)En segundo lugar, las empresas que se encuentran en proceso de reorganización no ponen en peligro el interés general ni el cumplimiento de sus contratos, pues son sociedades viables económicamente que simplemente se encuentran en una situación de incumplimiento de algunos de sus pasivos.

Una sociedad que se encuentra en un proceso de reorganización no está en quiebra y por ello el Estado le permite seguir desarrollando sus actividades económicas (…)

Por lo anterior, en cada caso, las entidades públicas deberán valorar si las empresas tienen la capacidad financiera suficiente para el cumplimiento del contrato, pero no podrá existir una imposibilidad absoluta de que una empresa que se encuentre en un proceso de reorganización participe en un proceso de licitación pública.

En tercer lugar, permitir la existencia de cláusulas que impidan a un deudor participar en un proceso de licitación sí vulneraría gravemente el principio de igualdad, por cuanto el Estado sería el único que podría establecer esta discriminación, mientras que los particulares no podrían contemplar este tipo de cláusulas.

En este sentido, carecería de toda coherencia legislativa y económica que el Estado sea el único que no confíe en la viabilidad y éxito de los procesos de reorganización cuando él mismo como titular de la dirección de la economía tenga el deber de preservar a la empresa como base del desarrollo. (…)»

Regla

El Congreso de la República puede establecer la ineficacia de las estipulaciones contractuales que dificulten u obstaculicen la participación de las empresas en proceso de reorganización y del deudor en licitaciones pública o privadas, sin violar el principio de prevalencia del interés general, porque:   

1. Las empresas que se encuentran en proceso de reorganización no ponen en peligro el interés general ni el cumplimiento de sus contratos, pues son sociedades viables económicamente que simplemente se encuentran en una situación de incumplimiento de algunos de sus pasivos. En todo caso, las entidades públicas deberán valorar si las empresas tienen la capacidad financiera suficiente para el cumplimiento del contrato.
2. Las cláusulas que impiden a un deudor participar en un proceso de licitación vulnera gravemente el principio de igualdad, por cuanto el Estado sería el único que podría establecer esta discriminación, mientras que los particulares no podrían contemplar este tipo de cláusulas.

Decisión

Citas de precedentes en obiter dictum

Marco jurídico

Conceptualizaciones

Cláusulas exorbitantes. «(…)son prerrogativas derivadas del poder público de la Administración pública y que no podrían aplicarse en un contrato de derecho privado[2].

Al respecto esta Corporación ha señalado que las cláusulas exorbitantes implican “el reconocimiento de poderes excepcionales a la administración que le permiten extinguir el vínculo contractual para asegurar la primacía de los intereses públicos o sociales que están vinculados a la realización del objeto del contrato”[3]. (…)»

Caducidad del contrato. «(…)es una potestad que se le reconoce al Estado como parte en él, para darlo por terminado cuando el contratista ha desplegado ciertas conductas o se presentan circunstancias que, en general, impiden el cumplimiento eficaz y adecuado del objeto contractual

(…)

“La institución de la caducidad, constituye el instrumento idóneo para que la administración, sin la intervención del juez, declare la extinción del vínculo contractual,  cuando a su juicio, el contratista, incurso en alguna de las situaciones o conductas descritas,  no esté en condiciones de cumplir con los fines públicos que se persiguen con la realización del objeto del contrato. Al declarar la caducidad, la administración queda libre de la atadura del vínculo contractual y en libertad para escoger a otro contratista, cuyas calidades le garanticen a la administración el cumplimiento de los mencionados fines”[4].

(…)

En todo caso, “si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley”[6]. (…)»   

[1] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: Curso de derecho administrativo, Tomo I, Thomson, Navarra2006, pág. 694; PARADA, Ramón: Derecho Administrativo, Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 240.

[2] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: Curso de derecho administrativo, Tomo I, Thomson, Navarra2006, pág. 694.

[3] Sentencia de la Corte Constitucional C-136 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[4] Sentencia de la Corte Constitucional C-136 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell

[5] Art. 18 de la Ley 80 de 1993.

[6] Art. 18 de la Ley 80 de 1993.

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